臺灣高等法院 臺中分院106年度上易字第263號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　106年度上易字第263號

上訴人

虔誠科技有限公司

法定代理人

鄭柯菊

訴訟代理人

謝煒勇律師

被上訴人

劉威良

訴訟代理人

張育瑋律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年3月30日臺灣臺中地方法院105年度訴字第1381號第一審判決提起上訴，本院於106年12月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：被上訴人係址設嘉義市○區○○路000號達文西積木企業社（下稱達文西企業社）之實際負責人，明知該企業社與伊同係生產積木產品等之同業，因為爭取國內中小學教具需求之青睞，而處於競爭關係，為增加達文西企業社之競爭力，明知伊未受行政院公平交易委員會（下稱公平交易委員會）之處罰，竟基於妨害名譽及損害他人營業信譽之故意，於民國103年7月間，在達文西企業社所屬網頁上，公然虛偽刊載：「有關臺中虔誠公司涉及毀謗達文西積木一事，本企業社曾以律師函警告並寬恕對待，但該公司不僅不知悔改，更變本加厲惡意毀謗，本企業社已經透過司法途徑提起刑事加重毀謗告訴，並已由公平會裁決確認違反公平交易法第22條」等內容（下稱系爭公告），並不當截取公平交易委員會之公文書片段，陳述散布足以損害伊營業信譽之不實情事。被上訴人上開行為，造成伊自103年7月起至104年11月共17個月產品銷售量大減，按每月減損銷售金額新臺幣（下同）53,000元計算，受有1,007,000元所失利益之損害。為此，依民法第184條第1項前段，求為判決被上訴人應給付伊1,007,000元及法定遲延利息等語。（原審就上訴人上開請求為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。原審判決被上訴人敗訴即被上訴人應於達文西企業社所屬網頁上，連續6日刊登如原判決附表所示之道歉啟事部分，未據被上訴人聲明不服，不在本院審理範圍。）於本院上訴聲明：1.原判決不利於上訴人部分廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人1,007,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並以供擔保為條件之假執行宣告。

二、被上訴人則以：伊已於103年7月18日撤下系爭公告，此後未見系爭公告於網路上，如認上訴人有損害，則損害期間至多以103年7月至同年8月間為計算依據。依上訴人之營業人銷售額與稅額申報書（401）（下稱401報表）所示，上訴人主張損害期間與去年度當季或當年度之上一季相較，其銷售額均有增加，則伊張貼系爭公告行為，並未造成其營業額減損，上訴人並無損害。上訴人所經營之事業為文教用品，主要受到開學季節及學生人數影響，其銷售額高低落差係市場因素決定，與伊無關。本件亦無法引用同業利潤標準，上訴人應舉證具體損失金額。另上訴人與達文西企業社間同業競爭紛爭肇因於上訴人之實際經營者鄭新福，與伊無涉。鄭新福前因誹謗伊並散布足以損害達文西企業社營業信譽之不實情事而涉犯修正前公平交易法第22條之罪，業於103年8月間經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官以103年度偵字第15757號提起公訴等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。

三、得心證之理由：

（一）上訴人主張：被上訴人係達文西企業社之實際負責人，明知該企業社與伊同係生產積木產品等之同業，因爭取國內中小學教具需求之青睞，而處於競爭關係，為增加達文西企業社之競爭力，明知伊未受公平交易委員會之處罰，竟基於妨害名譽及損害他人營業信譽之故意，於103年7月間，在達文西企業社所屬網頁上，公然虛偽刊載系爭公告，陳述散布足以損害伊營業信譽之不實情事等情，業據上訴人舉後述刑事判決暨卷內資料為證，並為被上訴人所不爭執（見本院卷一第119頁反面、120頁正面）。被上訴人因上開行為，業經原法院刑事庭於105年4月14日以104年度易字第1150號刑事判決認其以文字散布足以損害上訴人公司營業信譽之不實情事，妨害顧客對於上訴人公司之信賴，藉以爭取原將由上訴人公司取得之交易機會，致損害上訴人公司之營業信譽，係犯刑法第310條第2項之加重誹謗罪，及違反公平交易法第24條違反事業不得為競爭之目的，而散布足以損害他人營業信譽之不實情事規定，應依同法第37條第1項之規定處斷，乃判處被上訴人有期徒刑4月，得以易科罰金，被上訴人不服提起上訴，並由本院刑事庭於105年11月17日以105年度上易字第621號駁回上訴確定在案，有上開刑事判決在卷可佐（見原審卷第7至14頁反面、113至122頁）。被上訴人於上開刑事判決確定後，向本院刑事庭聲請再審，經本院刑事庭以105年度聲再字第208號裁定駁回再審之聲請確定在案，亦有上揭刑事裁定在卷可佐（見原審卷第165至166頁反面），復經調閱上開刑事卷查核屬實。至被上訴人辯稱：上訴人實際經營人鄭新福之行為確實亦涉犯修正前公平交易法第22條之罪，併犯加重誹謗，於103年8月間由臺中地檢署檢察官提起公訴，經判決有罪確定，上訴人網站首頁亦持續刊載相類似言論並明確指明攻訐伊，鄭新福並持續攻訐伊，所有紛爭均肇因於鄭新福，與伊無涉云云，固據提出臺中地檢署檢察官103年度偵字第15757號、105年度偵續字第164號起訴書、本院105年度上易字第1222號刑事判決及上訴人網頁等件為證（見原審卷第61至64、本院卷一第123至144頁）。惟依被上訴人提出之前揭臺中地檢署檢察官103年度偵字第15757號起訴書及本院105年度上易字第1222號刑事判決，鄭新福違反修正前公平交易法第22條等規定，其遭檢察官起訴之時間為103年7月31日（見原審卷第63頁反面），且遲至106年6月27日始由本院刑事庭以前揭判決駁回鄭新福之上訴而確定。前揭臺中地檢署檢察官105年度偵續字第164號起訴書則就鄭新福於104年8月起違反公平交易法第24條等犯嫌於105年9月7日提起公訴。上開鄭新福所涉犯之刑事案件於被上訴人在103年7月間刊載系爭公告時，均尚未經法院判決。況被上訴人於達文西企業社所屬網頁上刊登之系爭公告內為：「有關臺中虔誠公司涉及毀謗達文西積木一事，本企業社曾經以律師函警告並寬恕對待，但該公司不僅不知悔改，更變本加厲惡意毀謗，本企業社已經透過司法途徑提起刑事加重毀謗告訴，並已先由公平會裁決確認違反（修正前）公平交易法22條…」，經整體觀察，足使社會大眾誤認上訴人已先由公平交易委員會裁決確定違反修正前公平交易法第22條規定，此與上訴人之實際負責人鄭新福是否遭檢察官起訴及刑事法院判刑，尚有不同。衡諸一般社會大眾購買積木，對於積木之品質、價格、信譽良窳等一切情狀，均為審慎挑選之重要考量因素，被上訴人在上開網頁刊登上訴人業由公平交易委員會裁決確認違反公平交易法之上開內容，已足以使一般社會大眾對於上訴人生產之積木品質、價格、信譽有所懷疑，並產生負面的評價。則依客觀社會通念價值判斷，自有對上訴人之商譽產生懷疑，甚至貶抑詆毀，而足以毀損上訴人之商譽，進而影響其產品之銷售至明。上訴人主張被上訴人在達文西企業社所屬網頁張貼系爭公告，已不法侵害上訴人名譽、信用權等，應可採信。

（二）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第184條第1項前段及第216條分別定有明文。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（最高法院48年台上字第1934號判例參照）。本件被上訴人在達文西企業社所屬網頁張貼系爭公告，已不法侵害上訴人名譽、信用權，進而影響其產品之銷售，業如前述，上訴人如因此受有營業所得減少之損害，性質上屬於所失利益，自得請求被上訴人賠償。惟上訴人主張其自103年7月起至104年11月止共17個月，受有1,007,000元營業減損即所失利益之損害，則為被上訴人所否認，被上訴人並以前揭情詞置辯。兩造主要爭執在於：上訴人於103年7月至104年11月間是否受有營業收益減少之損害（見本院卷一第222頁反面）？經查：1.關於上訴人受有營業收益減少損害之期間部分：上訴人主張：因被上訴人於103年7月間刊載系爭公告，致伊自103年7月起至104年11月止共17個月產品銷售量大減，受有損害等語。被上訴人則抗辯：兩造曾於103年7月18日討論系爭公告之事，當日伊即已撤下系爭公告，上訴人另於103年12月間上網查詢，亦未見有系爭公告於網路上，可見伊張貼時間僅103年6月間至103年7月18日即已下架，上訴人損害期間至多以103年7月至同年8月間做計算依據等語。查被上訴人提出之上訴人於103年8月26日寄發之電子信件內容（見本院卷一第226至228頁），尚無法證明被上訴人於103年7月18日即已將系爭公告內容撤下。上訴人就臺中地檢署103年度他字第5846號刑事案件於103年12月2日提出之陳報狀（見本院卷一第227、228頁），上載：被上訴人已將系爭公告撤下等語，固堪認被上訴人張貼之系爭公告至遲於103年12月2日即已撤下。惟被上訴人在上開網頁刊登上訴人業由公平交易委員會裁決確認違反公平交易法之上開內容，已足以使一般社會大眾對於上訴人生產之積木品質、價格、信譽有所懷疑，並產生負面評價，足以毀損上訴人之商譽，進而影響其產品之銷售，業如前述。縱系爭公告上開內容業於103年12月間自達文西企業社之網站上撤下，於上開不實內容未獲澄清之前，尚難認上訴人產品之銷售可因系爭公告上開內容於103年12月間之撤下，即可回復其原有之銷售動能，不受系爭公告之負面影響。而被上訴人於達文西企業社網頁上刊載系爭公告，經原法院刑事庭於105年4月14日以上開刑事判決判決有罪，並由本院刑事庭於105年11月17日以105年度上易字第621號駁回上訴確定在案，業如前述。另上訴人於原審訴請被上訴人應於達文西積木企業社所屬網頁上，連續六日刊登如原判決附表所示之道歉啟事，其內容為：被上訴人明知上訴人未受公平交易委員會處罰，而在其所經營之達文西企業社所屬網頁上，虛偽刊載上訴人已由公平交易委員會裁決確認違反公平交易法第22條，造成上訴人之營業損失及名譽受損，甚感抱歉等語，此部分經原審於106年3月30日判決上訴人勝訴，未據被上訴人聲明不服。準此，被上訴人以系爭公告刊載之上開不實內容，最早係於105年11月17日經本院刑事庭以上開判決駁回被上訴人之上訴而確定，上訴人之營業信譽等始有獲得澄清、回復之機會。被上訴人若依原審判決主文第1項於達文西企業社所屬網頁上，連續6日刊登如原判決附表所示之道歉啟事，更為106年3月30日原審判決以後之事。是上訴人以自103年7月起至104年11月止，共17個月之營收作為計算營業收益減少損害之依據，應屬有據。被上訴人前揭抗辯，則非可採。

2.關於上訴人營業收益減少之金額：被上訴人對於原審依上訴人之聲明，判決其應刊登如原判決附表所示之道歉啟事，其內容包括被上訴人刊載系爭公告，造成上訴人之營業損失等，此部分未據聲明不服，業如前述。因上訴人之營業具有繼續之狀態，是上訴人因被上訴人刊載系爭公告致營業收益減少，其所失利益應就上訴人在該繼續期間所可預期取得之利益，綜合加以評估調查，不能單以一時一地所失之利益作為認定之標準。若不能證明其於該繼續期間可取得利益之數額或證明顯有重大困難者，本院自得依民事訴訟法第222條第2項之規定，審酌一切情況，依所得心證定其數額（最高法院102年度台上字第837號裁判要旨參照）。上訴人主張：依伊102年1月至104年8月之401報表，伊102年之平均月銷售額為105,053元，被上訴人刊載不實之系爭公告後，103年5月至104年8月，平均月銷售額降為60,127元，平均每月減少45,000元左右；若扣除每年9、10月有固定客戶之大筆定單，另為統計，則102年之每月銷售額為90,115元，被上訴人刊載不實之系爭公告後，103年5月至104年8月，平均月銷售額降為37,063元，平均每月減少約53,000元，爰以每月減少53,000元請求被上訴人賠償前揭期間營業收益減少之損害等語，固據提出上訴人102年1月至104年8月之401報表為證（見原審卷第89至104頁）。惟上訴人上述所謂：每年9、10月有固定客戶之大筆定單云云，並未提出單據資料供本院審酌。且該固定客戶之大筆訂單既係每年9、10月均有之，即於被上訴人刊載系爭公告前後亦均有之，屬於上訴人營業銷售之一部分，自應併入資以計算上訴人之營業收益有無減少，而無另予統計之理。再者，上訴人一再陳明本件請求損害賠償所主張侵權行為之事實，如上開刑事判決之認定（見本院卷一第119頁反面、卷二第45頁反面），而上開刑事判決係認定被上訴人係於103年7月間刊載系爭公告（見原審卷第117頁），上訴人嗣後亦僅請求自103年7月至104年11月間計17個月之營業收益減少之損害（見本院卷一第193頁反面、卷二第45頁）。是本院認上訴人自被上訴人於103年7月間刊載系爭公告後至104年11月間，此繼續期間所受之營業收益之損害，應與系爭公告刊載前之一定繼續期間相比較以定之，而不應以一時一地，或某幾月份相比較定之。上訴人嗣後就所請求之103年7月至104年11月，除103年7、8月外，改以上開期間之401報表每4個月營收之變化數據，以證明其每月營收至少減少18,667元（見本院卷一第218至220頁），並非可採。被上訴人抗辯：上訴人103年7、8月銷售額為65,205元，參照其103年5、6月僅20,793元，可見103年7、8月並非受到伊系爭公告之影響，而有其他因素導致該4個月銷售額不高；上訴人103年9、10月銷售額為369,031元，103年11、12月銷售額為233,272元，均比前一年同期銷售額高，可見上訴人之經營未受伊系爭公告影響云云，以上訴人某幾月之營收與去年度當季或當年度之上一季相較，亦非可採。被上訴人復抗辯：上訴人所經營之事業為文教用品，主要受到開學季節及學生人數影響，參諸上訴人提出之刑事附帶民事訴訟起訴狀原證1、2，上訴人銷售額高低落差亦與當時同期文教用品之銷售情況相同，顯見上訴人銷售額高低落差應非伊所造成，而是市場因素所為云云，固據其提出經濟部統計處統計表為證（見本院卷一第229頁）。然比較被上訴人刊載系爭公告前後上開繼續期間，上訴人之銷售額確有減少，業如前述，且上開系爭公告刊載前後之期間，均包括開學季節。被上訴人復未能證明上訴人於系爭公告刊載後之銷售額減少，係因學生人數減少所致，是被上訴人上述抗辯，亦非可採。

3.準此，依上訴人102年1月至104年8月之401報表，其各月之銷售額如附表所示，則上訴人自102年1月至103年6月間被上訴人刊載系爭公告前合計18個月之銷售額為1,575,208元，平均每月銷售額為87,512元（元以下四捨五入，下同）；自103年7月被上訴人刊載系爭公告後至104年8月間止合計14個月之銷售額為941,243元，平均每月之銷售額為67,232元。依此計算，被上訴人刊載系爭公告後，上訴人之每月營業銷售額減少20,280元（87512－67232＝20280），合計17個月營業銷售減少344,760元（20280×17＝344760）。而所謂營業所得額之損失，係指收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額之損失而言（所得稅法第24條第1項規定及最高法院78年度台上字第528號裁判參照）。本件上訴人無法證明上開期間營業銷售額減少應扣除多少成本等費用，其請求按103及104年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準中其它玩具製造之同業淨利潤標準11%（見本院卷一第187至189頁）計算其純益，依其積木等產品屬於中小學教具之屬性，應屬可採。依此計算，上訴人所受上開17個月純益之損失為37,924元（344760×0.11＝37924），逾此部分之請求，即屬無據，不應准許。

四、綜上所述，上訴人依前揭侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償37,924元，及自附帶民事訴訟起訴狀繕本送達被上訴人翌日即104年11月19日（附帶民事訴訟起訴狀繕本於104年11月18日由原法院刑事庭當庭交付被上訴人收受，見原審附民卷第1頁）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

附表（上訴人102年1月至104年8月營收，新臺幣）：┌────┬──────┬──────┬──────┐ │銷售月份│102年銷售額 │103年銷售額 │104年銷售額 │ ├────┼──────┼──────┼──────┤ │1-2月 │199,091元 │183,554元 │47,100元 │ ├────┼──────┼──────┼──────┤ │3-4月 │224,153元 │110,222元 │113,504元 │ ├────┼──────┼──────┼──────┤ │5-6月 │147,066元 │20,793元 │81,742元 │ ├────┼──────┼──────┼──────┤ │7-8月 │179,666元 │65,205元 │31,389元 │ ├────┼──────┼──────┼──────┤ │9-10月 │359,489元 │369,031元 │ │ ├────┼──────┼──────┼──────┤ │11-12月 │151,174元 │233,272元 │ │ └────┴──────┴──────┴──────┘