臺灣高等法院 臺中分院106年度上易字第546號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　106年度上易字第546號

上訴人即附　張育滔

帶被上訴人

訴訟代理人

許哲嘉律師

訴訟代理人

韓國銓律師

訴訟代理人

被上訴人即 李至倫

訴訟代理人

附帶上訴人

訴訟代理人

張繼圃律師

上列當事人間請求給付租金等事件，上訴人對於中華民國106年9月21日臺灣臺中地方法院106年度訴字第38號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，並為訴之追加，本院於107年3月7日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序部分：按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審法院發回或發交後，不得為之。附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之。第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第460條第1、2項、第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。本件上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）於民國106年10月13日合法提起上訴（見本院卷第3頁正反面），被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）雖逾上訴期間未上訴，惟嗣於本院言詞辯論終結前之106年12月27日具狀提起附帶上訴（見本院卷第22至25頁反面），核與前揭規定相符，應予准許。又被上訴人原附帶上訴聲明：1.原判決不利於被上訴人之部分廢棄。2.上訴人應再給付被上訴人新臺幣（下同）437,050元，及自106年5月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於本院言詞辯論時減縮附帶上訴聲明為：1.原判決不利於被上訴人下列第2項部分廢棄。2.上訴人應再給付被上訴人39萬元，及自106年5月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並追加聲明：上訴人應給付被上訴人47,050元，及自106年12月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。另就所失利益29萬元部分追加依民法第226條規定為請求之基礎。經核其減縮聲明部分合於前揭規定，其追加部分請求之基礎事實均係兩造租賃契約所衍生之爭執，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，自應予准許，合先敘明。

乙、實體部分：

一、被上訴人主張：兩造於104年10月4日就臺中市○○區○○街000號1樓咖啡廳（不含2樓，下稱系爭房屋）簽立租賃契約（下稱系爭租約），由伊將系爭房屋出租予上訴人，租期自104年10月10日起至107年10月9日止，租金以月計算，第1年5萬元，第2年6萬元，第3年63,000元。詎上訴人自105年6月起即未依約繳納租金，伊於105年6月30日以存證信函催告上訴人儘速處理有關欠繳等情事，復於105年8月22日以存證信函終止系爭租約，經上訴人於翌日收受，系爭租約應於10 5年8月23日終止，伊得依約或依不當得利之規定（如認系爭租約經伊以105年6月30日之存證信函終止）請求上訴人給付自105年6月1日起至105年8月10日止積欠之租金或不當得利116,129元。上訴人違約遲付租金，伊並得依系爭租約第4條第4項前段約定，請求上訴人給付二個月租金之違約金計10萬元。又伊原得依系爭租約之計畫收取自105年8月24日起至107年10月9日止之租金1,868,943元，因上訴人違約未能收取，併依民法第263條準用第260條，或依民法第226條債務不履行之規定，擇一請求上訴人賠償此部分所失利益29萬元。上訴人擅自更改系爭房屋大門位置且將廚房牆壁拆除，則應依約給付回復原狀之費用5萬元。另依系爭租約第7條第3項前段約定，上訴人應賠償伊因本件訴訟支出之一、二審律師費用各4萬元及一審訴訟費用7,050元等情。爰依上開約定或規定，請求判決上訴人如數給付等語（被上訴人逾上開範圍之請求，原審為其敗訴判決，未據聲明不服，不在本院審理範圍）。

二、上訴人則以：系爭租約業經被上訴人以105年6月30日之存證信函終止在案，被上訴人以其於105年8月22日寄發之律師函為基礎，計算伊積欠之租金、沒收伊繳納之履約保證金及請求伊給付違約金、所失利益，均屬不當。伊已於105年8月10日以律師函通知被上訴人翌日進行房屋點交事宜，自無可能再留存餘物或雜物繼續占用。系爭租約第4條第4項適用前提，係伊於租期內中途退租，系爭租約既經被上訴人以105年6月30日之存證信函終止解消，伊自不可能復行提前終止，被上訴人依此請求給付違約金10萬元，即無理由。縱認伊應給付違約金，惟違約金顯屬過高，請予酌減。系爭租約終止後，被上訴人對伊之租金請求權已消滅，其無法繼續收取之租金自非伊債務不履行所生之損害，被上訴人亦無所失利益可言，其請求賠償所失利益29萬元，顯無理由。伊交付之履約保證金解釋上不論租約期滿或期前終止均應得扣抵應付款項。若認不能扣抵，履約保證金應具有損害賠償預定性之違約金性質，自得請求酌減，再依不當得利之法律關係主張抵銷。至被上訴人請求之二審律師費用，則不應由伊負擔等語，資為抗辯。

三、原審就上開部分判決上訴人應給付被上訴人206,129元，及自106年5月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並依職權及上訴人之聲請，酌定擔保金額，為准免假執行之宣告，駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。兩造各對其敗訴部分不服，上訴人就原審命其給付逾6,129元提起上訴，上訴聲明：1.原判決關於命上訴人給付被上訴人超過6,129元及其法定利息及該部分假執行之宣告暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。並就被上訴人附帶上訴部分答辯聲明：附帶上訴駁回。被上訴人則就其敗訴部分其中之所失利益29萬元、違約金10萬元，合計39萬元提起附帶上訴，並追加請求上訴人給付二審律師費4萬元、一審裁判費7,050元，合計47,050元，附帶上訴暨追加聲明：1.原判決不利於被上訴人下列第2項部分廢棄。2.上訴人應再給付被上訴人39萬元，及自106年5月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。3.上訴人應給付被上訴人47,050元，及自106年12月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息（追加部分）。

四、兩造不爭執之事實（見原審卷第34頁正面、35頁正面、原判決第4頁）：

（一）兩造間於104年10月4日就系爭房屋簽立系爭租約，由上訴人向被上訴人承租系爭房屋，租賃期間自104年10月10日起至107年10月9日止，租金以月計算，第1年5萬元，第2年6萬元，第3年63,000元。

（二）被上訴人業已收受上訴人所繳納之履約保證金20萬元。

（三）上訴人自105月6月1日起即未依約繳納租金。

（四）上訴人已收受被上訴人105年6月30日存證信函。

（五）被上訴人已收受上訴人105年8月10日律師函。

（六）上訴人於105年8月23日收受被上訴人105年8月22日律師函。

（七）回復原狀之費用，業經兩造合意定為5萬元。

五、得心證之理由：

（一）被上訴人主張：兩造於104年10月4日簽立系爭租約，約定上訴人向被上訴人承租系爭房屋，租期自104年10月10日起至107年10月9日止，租金以月計算，第1年5萬元，第2年6萬元，第3年63,000元，上訴人自105月6月1日起即未依約繳納租金，被上訴人乃於105年6月30日寄發存證信函予上訴人催告上訴人盡速處理有關欠租之事等情，業據被上訴人提出系爭租約及上開存證信函為證（見原審補字卷第5頁正反面、第7頁正反面），並為上訴人所不爭執，堪信為真實。茲被上訴人依系爭租約、不當得利、民法第263條準用第260條、第226條債務不履行等法律關係，請求上訴人給付租金或不當得利116,129元、違約金10萬元、所失利益29萬元、回復原狀費用5萬元及一、二審律師費各4萬元、一審訴訟費用7,050元，被上訴人則以前揭情詞置辯。兩造主要爭執在於：系爭租約何時終止？被上訴人請求上訴人給付違約金10萬元、所失利益29萬元、二審律師費用4萬元及一審訴訟費用7,050元是否有理由？上訴人得否以履約保證金扣抵或主張抵銷？

（二）系爭租約何時終止？按承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達二個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾二個月時，始得終止契約，民法第440條第1項、第2項定有明文。立法意旨在無害出租人之利益範圍內，用以保護承租人之利益。且法條明文為「…非達二個月之租額…，不得…」顯為強制規定。參照土地法第100條第3款規定「承租人積欠租金額，除擔保金抵償外，達二個月以上時」，出租人方得收回房屋，該條雖就不定期租賃契約所為規定，惟定期租賃，亦有同一理由，自應類推適用，倘認民法第440條第2項為任意規定，當事人得以特約排除，則無異亦得排除土地法第100條之規定，自非立法之宗旨。是民法第440條第2項應屬強行規定，不得以特約排除（最高法院88年度台上字第3306號、101年度台簡上字第24號及106年度台上字第757號判決參照）。又依民法第440條第2項規定，承租人就承租房屋遲付租金之總額達二個月之租額者，出租人尚需依同條第1項規定期催告仍不履行，始得終止契約（最高法院58年台再字第8號判例參照）。經查：

1.兩造於系爭租約第2條第1項約定：租金以月計算，第1年5萬元，第2年6萬元，第3年63,000元，每月10日前繳納等語（見原審補字卷第5頁），係約定以1個月為1期，每月10日前繳納當月租金，則上訴人自105月6月1日起即未依約繳納租金，其遲付租金之總額，非達二個月之租額，被上訴人不得依前開規定，終止契約。系爭租約第4條第1項前段約定：「拖欠租金超過7天，經催告仍不支付以違約論」、第5條第6項約定：「乙方（即上訴人，下同）發生本租約所稱違約之情事者，甲方（即被上訴人，下同）得隨時終止租約，除不退還當月租金外，甲方並得沒收履約保證金不予退還，乙方不得異議；另相關電費、使用過傢俱設備之折舊費等乙方亦必須賠償。甲方得即時收回房屋並進入屋內清理、換鎖。」（見原審補字卷第5頁正反面），係以特約排除民法第440條第2項之規定，違反強制規定，難認有效。

2.被上訴人於105年6月30日寄發存證信函予上訴人，上載：因上訴人跟被上訴人承租系爭房屋咖啡廳做營業使用，合約上明定每月10日為租金繳費日，合約第4條第1項註明積欠租金超過7日，經催告後不支付以毀約論，並於6月10日至今尚未付清當月房租及水電費，被上訴人經多次催繳後至今尚未得到任何回應，明顯已毀約，因此咖啡廳之營利事業登記為被上訴人本人，此營登為合作方式「承租附帶無償」使用；現兩造已有單方毀諾為前，故特敘聲明「該營利事業登記證負責人為原告李至倫，因張育滔毀約在先，故原告將此營利事業登記證暫時停止營業」並以信函的方式告知目前之營業場所為暫停營業，請切勿再繼續經營不然會觸法，收到此信後請於3天內付清積欠之租金及水電費，並在兩天後搬離此處，並與被上訴人聯絡清點設備，5日後未撤離即觸犯刑法侵占罪，被上訴人將會立即採取法律途徑，爾後如有任何損失都與被上訴人無關等語，有兩造不爭執為真正之該存證信函附卷可證（見原審補字卷第7頁正反面）。被上訴人縱於上開存證信函中表明上訴人違反系爭租約第4條第1項前段之約定，而有終止系爭租約之意，亦因違反民法第440條第2項強制規定而不生終止之效力。上訴人抗辯：系爭租約業經被上訴人以105年6月30日之存證信函終止在案云云，並非可採。

3.被上訴人嗣後委託律師以105年8月22日之律師函以上訴人積欠租金已超過7天業已違約等事由終止系爭租約，經上訴人於翌日收受，固據提出律師函暨掛號郵件回執為證（見原審補字卷第8頁正面至第9頁反面)。惟上訴人抗辯：被上訴人寄發105年6月30日之存證信函後，並未再催告伊給付租金，而係要求伊返還系爭房屋等語。被上訴人亦自承：上訴人未依約繳納105年6月份之租金後，伊僅以105年6月30日之存證信函催告上訴人儘速處理有關欠租之情事，嗣後並未再催告上訴人給付租金等語（見本院卷第45頁反面）。則上訴人雖遲付租金之總額達二個月之租額，被上訴人未定期催告上訴人給付仍不履行，依前揭說明，被上訴人委託律師以105年8月22日之律師函終止租約，亦不生終止之效力。上訴人主張系爭租約經其以上開105年8月22日之律師函終止，亦非可採。

4.系爭租約第4條第4項前段約定：「乙方於租期內中途退租以違約論，房屋租期未滿，一方擬終止本租約時，應得他方同意，並應預先於終止前一個月以書面通知對方，違約之一方仍應負擔兩個月租金之違約金予對方。」（見原審補字卷第5頁正面），固約定提前終止租約，應得他方同意，並應預先於終止前一個月以書面通知對方。然解釋上一方提前終止租約，雖未預先於終止前一個月以書面通知對方，而他方業已同意終止，依後約推翻前約之法理，仍應認租約業經雙方合意終止。本件被上訴人以105年8月22日之律師函單方終止系爭租約，不生終止之效力，固如前述。然依該律師函之說明，主要在回覆上訴人委託律師於105年8月10日所寄發之律師函（見原審補字卷第8頁正反面）。而上訴人於105年8月10日所寄發之律師函主旨：即日起終止與被上訴人所簽訂之系爭租約，並於105年8月11日與被上訴人進行返還房屋點交事宜等語（見原審補字卷第6頁正反面)，依其意旨，有終止系爭租約之意思。雖其終止租約所持理由為被上訴人與他人有債務糾紛致其營業不佳等語，而此為被上訴人所否認，上訴人未能舉證證明，難認其以此為由單方終止系爭租約有理由。然被上訴人以105年6月30日之存證信函終止系爭租約不合法，已如前述，上訴人主張上開105年8月10日之律師函表明即日起將系爭房屋清空，並於105年8月11日與被上訴人進行返還房屋點交事宜，亦有主張提前終止租約之意（見本院卷第44頁反面），亦即於該函向被上訴人為提前終止系爭租約之要約。被上訴人收受該函後既以105年8月22日之律師函表明終止兩造所為系爭租約，應認已同意被上訴人提前終止系爭租約之要約。從而，系爭租約應自上訴人於105年8月23日收受上開被上訴人105年8月22日律師函而合意終止。

（三）被上訴人請求上訴人給付違約金10萬元、所失利益29萬元、二審律師費用4萬元及一審訴訟費用7,050元是否有理由？

1.被上訴人依系爭租約請求上訴人給付105年6月1日起至105年8月10日止之租金116,129元（因系爭租約於105年8月23日始合意終止，在終止之前，上訴人仍應給付租金）、回復原狀之費用5萬元及一審律師費4萬元，合計206,129元，上訴人陳明無意見（見本院卷第6頁正反面），被上訴人此部分請求，應予准許，先予敘明。

2.違約金10萬元：依系爭租約第4條第4項前段之意旨，承租人於租期內中途退租以違約論，縱得出租人同意，仍應負擔兩個月租金之違約金予對方（見原審補字卷第5頁正面）。系爭租約既由上訴人為提前終止之要約，經被上訴人同意終止，而於105年8月23日終止，上訴人於租期未滿前中途退租，自應依前揭約定給付二個月租金之違約金予被上訴人。又系爭租約為定期租約，若兩造未合意提前終止，被上訴人按原訂計劃，原得取得期間內之租金，因上開約定賦予上訴人給付二個月租金作為違約金，並徵得被上訴人同意後，得提前終止，此時上訴人可避免因營業收益不佳，又無法終止租約導致損害持續並擴大，被上訴人取得二個月租金之違約金後，可藉此整理系爭房屋尋求再行出租之機會，是上開約定以二個月之租金作為提前終止租約之違約金，衡諸社會一般狀況，尚未過高，上訴人請求酌減，並無理由。被上訴人依此約定請求上訴人給付違約金10萬元，亦屬有據，應予准許。

3.所失利益29萬元：被上訴人主張：上訴人未繳交105年6月份之租金，合於債務不履行之要件，伊終止系爭租約後，須就系爭房屋上訴人未為整理之部分委請他人修復、整理，迄伊提本件訴訟為止，仍無法利用系爭房屋或另為出租，因上訴人拒不繼續給付租金，致伊未能收取原定之租金，上訴人應就伊依系爭租約所定計畫賠償伊預期利益，即自105年8月24日起至107年10月9日止得收取之租金1,868,943元，伊就此部分僅請求賠償29萬元，依民法第263條準用第260條，或第226條債務不履行之損害賠償規定，擇一請求賠償等語。查本件上訴人固有違約未依約給付105年6月份以後租金之情事，然上訴人所為之終止租約並不合法，兩造嗣合意於105年8月23日終止系爭租約，且係因被上訴人先以105年6月30日不合法之終止租約存證信函所發動，被上訴人並於該存證信函載明已將系爭房屋之營利事業登記辦理暫時停業，要求上訴人切勿再繼續經營等過程，業如前述。準此，本件系爭租約既經兩造合意終止，自難認係可歸責於上訴人之情事致雙方之租約消滅，被上訴人因此未能依約收取租金。被上訴人依前揭規定請求上訴人賠償其所失利益即未能依約收取租金之損害29萬元，自非有據，不應准許。

4.二審律師費4萬元及一審訴訟費用7,050元：系爭租約第7條第3項前段約定：「乙方有違約情事致使甲方涉訟，甲方所繳納之訴訟費、律師費用，均應由乙方負責賠償…」（見原審補字卷第5頁反面）。本件上訴人於租期內中途退租，雖經被上訴人同意，而合意終止，然依系爭租約第4條第4項前段之約定，仍以違約論。則被上訴人依前揭約定請求上訴人賠償所繳納之二審律師費及一審訴訟費用，自屬有據。原審按被上訴人訴訟代理人於一審關於：依國稅局課稅標準，民事訴訟代理一件之酬金標準為4萬元之陳述（見原審卷第58頁反面），認被上訴人請求上訴人賠償所繳納之一審律師費以4萬元為公允。上訴人就一審律師費用為4萬元部分陳明無意見（見本院卷第6頁正反面），就二審律師費用以國稅局課稅標準4萬元計算亦陳明無意見（見本院卷第32頁），被上訴人於一、二審復均委任同一律師為訴訟代理人（見原審補字卷第13頁、本院卷第33頁），則被上訴人請求上訴人賠償二審律師費4萬元，應屬有據。又本件被上訴人於一審聲明請求上訴人給付643,333元，已依法繳納一審裁判費7,050元，有原法院自行收納款項收據在卷可稽（見原審補字卷第19頁反面）。裁判費屬於訴訟費用之一部分，而原審就一審訴訟費用部分已諭知由被上訴人負擔3分之2，即4,700元（7,050×2∕3＝4,700），被上訴人既已於本院依約併為請求，為訴訟經濟計，本院認宜維持原審此部分判決，且依前揭說明，應由上訴人負擔賠償。是被上訴人請求上訴人賠償一審訴訟費用4,700元，應予准許，逾此部分，因原審已諭知由上訴人負擔，被上訴人自不得向上訴人請求賠償。

（四）上訴人得否以履約保證金扣抵或主張抵銷？兩造於104年10月4日就系爭房屋簽立系爭租約，被上訴人業已收受上訴人所繳納之履約保證金20萬元，此為兩造不爭之事實。經查：

1.系爭租約第4條第1項前段約定：「拖欠租金超過7天，經催告仍不支付以違約論」、第5條第6項約定：「乙方發生本租約所稱違約之情事者，甲方得隨時終止租約，除不退還當月租金外，甲方並得沒收履約保證金不予退還，乙方不得異議」，係以特約排除民法第440條第2項之強制規定，難認有效，業如前述。被上訴人主張：因上訴人拖欠租金超過7天，經催告仍不支付，以違約論，依前揭約定，伊得沒收履約保證金，無庸返還云云，自非可採。

2.系爭租約第4條第2項約定：「履約保證金不得抵扣租金，租期未滿亦不得以任何理由請求退還。期滿遷還房屋時，經甲方檢視無誤01-15日退租者於當月25日，16-31日退租者於次月10日無息發還，匯款至乙方帳戶（匯費30元乙方負擔）；經甲方檢視認有乙方應付之款項未付清時，自履約保證金扣款，如仍有不足，乙方仍應付清，不得異議。」（見原審補字卷第5頁）。參酌系爭租約之租期係自104年10月10日起至107年10月9日止，系爭租約第4條第5項復約定：「乙方未於租期屆至1個月前告知甲方不再續租者，視為持續自動續約1個月，但租賃條件需重新議定。」。則系爭租約之租期期滿應在107年10月9日，或自動續約1個月之107年11月9日（此時並需重新議定租賃條件）等。惟系爭租約第4條第2項卻有關於於當月1日至15日，或於當月16日至31日退租者，異其退還履約保證金時點之約定，是系爭租約第4條第2項約定所謂「期滿」遷還房屋時，應包括兩造合意終止租約之情形。亦即兩造合意終止租約時，經被上訴人檢視認有上訴人應付之款項未付清時，除兩造特約履約保證金不得抵扣租金外，其餘應付之款項包括前揭違約金、回復原狀費用及一、二審律師費用、一審裁判費，均得自履約保證金扣抵，如仍有不足，上訴人仍應付清。上訴人抗辯：被上訴人就伊有應付之款項未付時，包括系爭租約終止後所生之一切費用或損害賠償，應先自履行保證金扣抵等語，應可採信。被上訴人主張：上訴人租期未滿而無故退租，履約保證金20萬元無須返還，上訴人亦不得主張抵銷云云，並非可採。

3.準此，被上訴人請求上訴人給付前揭積欠之租金116,129元，既屬租金性質，依約不得以履約保證金扣抵，應由上訴人如數給付。就上訴人上開應給付其他款項包括違約金10萬元、回復原狀費用5萬元及一、二審律師費用各4萬元、一審訴訟費用4,700元，合計234,700元，則得自上訴人已繳納之履約保證金20萬元扣抵。其中，違約金10萬元、回復原狀費用5萬元及一審律師費用4萬元，合計19萬元，被上訴人於原審已請求上訴人賠付，上訴人於原審亦已抗辯得自已繳納之20萬元履約保證金扣抵，經扣抵後，就此部分已無餘額可請求，並尚有1萬元之履約保證金未扣抵完畢。就二審律師費用4萬元及一審訴訟費用4,700元，合計44,700元，為被上訴人附帶上訴後所追加請求，經以所餘之1萬元履約保證金扣抵後，被上訴人就此追加部分尚得請求上訴人給付34,700元。被上訴人逾上開範圍之請求，則屬無據，無法准許。

六、綜上所述，被上訴人依系爭租約之約定，請求上訴人給付116,129元，及自民事準備二狀繕本送達翌日即106年5月18日（上訴人陳明於106年5月17日收受民事準備狀繕本，見原審卷第58頁）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。從而原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為假執行及免為假執行之宣告，核無不合。上訴人仍執陳詞，提起上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又原審就上開應准許以外部分，為被上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，亦無不合。被上訴人仍執陳詞，提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。再者，被上訴人追加依系爭租約之約定，請求上訴人給付前揭以履約保證金扣抵後之二審律師費用及一審訴訟費用合計34,700元，及自附帶上訴狀繕本送達翌日即106年12月28日（上訴人陳明於106年12月27日收受附帶上訴狀繕本，見本院卷第44頁反面）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，亦為有理由，應予准許。逾上開部分之追加請求，則無理由，應應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴人之上訴、被上訴人之追加之訴，均為一部有理由、一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。