臺灣高等法院 臺中分院107年度重上更二字第57號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　 107年度重上更二字第57號

變更之訴原告

即上訴人

許秋芬

訴訟代理人

黃鼎鈞律師

訴訟代理人

李柏松律師

訴訟代理人

變更之訴被告

即被上訴人

許錫文

即被上訴人

許淑貞

即被上訴人

郭許蜀

即被上訴人

許順情

即被上訴人

陳許蘭

上五人訴訟代理人

張績寶律師

複代理人

黃琪雅律師

上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國101年12月28日臺灣彰化地方法院101年度訴字第674號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於108年7月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但因情事變更而以他項聲明代替最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第4款定有明文。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判。本件上訴人原依據土地法第34條之1規定之共有人優先承買權（買賣關係）求為判決：被上訴人應將渠等所有如附表編號16、19、20、21、22所示土地應有部分移轉登記予上訴人。嗣因被上訴人於民國105年11月15日以贈與為原因，將渠等所有上開土地應有部分移轉登記予訴外人○○○，致上訴人無從行使土地法第34條之1第4項規定之優先承買權。因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，使上訴人受有損害，且侵害上訴人之權利，依民法第226條第1項、第184條第2項之規定得請求被上訴人為金錢賠償，因情事變更，故變更聲明求為判決：被上訴人許錫文、許淑貞、郭許蜀、許順情應各給付上訴人新台幣（下同）87萬1414元，陳許蘭應給付上訴人174萬3788元，及均自108年5月16日更正聲明狀繕本送達翌日起至清償日止按法定利率計算之利息。被上訴人雖不同意上訴人訴之變更，然上訴人訴之變更合於上開規定，自應准許。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：被上訴人許錫文、許順情、許淑貞、郭許蜀、陳許蘭（下稱許錫文等5人）及更審前共同被上訴人陳金鐘、許榮華、許經、施麗卿、施椿蕙、施建圳、施張秀盆、施美玉、陳進財、施明德、陳財源、陳國勝、陳進興、施明仁、陳癸方（即陳淑枝）、施麗鳳、許老案於100年9月24日將渠等與上訴人及更審前追加被告施文良、施柯錦珍、許欽森、許耀煌、許經、許水交、施漢棠、陳國興等人公同共有坐落彰化縣○○鎮○○段0000○0000○0000地號土地之應有部分各1475分之725，暨同段0000地號土地之應有部分全部（均係被繼承人○○之遺產），與許經所有同段0000地號土地應有部分1475分之196、許榮華所有同段0000地號土地應有部分2950分之750，以價金新臺幣（下同）500萬元出售予訴外人○○○，原未通知上訴人行使優先購買權，事後始委由○○○於101年5月14日寄發臺中○○路郵局00號存證信函（下稱00號存證信函）稱：「本人等以總價500萬元賣清給第三人，買方應負擔遺產稅、地價稅、登記費、印花稅、辦理繼承相關費用、仲介費、律師費、法院提存費、代書費」等語，上訴人隨即於同年月21日以○○○○郵局00號存證信函（下稱00號存證信函）回覆表明將依法全數購買，已合法行使優先承購權，兩造間就系爭土地應有部分之買賣契約已經成立。嗣系爭土地經台灣彰化地方法院彰化簡易庭以102年度彰簡字第122號判決分割由附表所示被上訴人及追加被告各取得如附表所示應有部分確定，為此追加被告施文良、施漢棠、施柯錦珍、陳國興、許欽森、陳許、許耀煌、許水交，並依據買賣關係變更聲明求為判決附表所示被上訴人及追加被告應將其所有如附表所示土地應有部分移轉登記予上訴人（上訴人對更審前共同被上訴人施椿蕙、陳財源、陳金鐘、陳進財、陳國勝、陳進興、施麗卿、施麗鳳、施明仁、施張秀盆、施建圳、施美玉、施明德、陳癸方、許榮華、許經等16人，及追加被告施文良、施漢棠、施柯錦珍、陳國興、許欽森、陳許、許耀煌、許水交等8人請求部分，業經判決上訴人變更之訴勝訴確定，對更審前共同被上訴人許老案請求部分則經判決變更之訴敗訴確定）。嗣因被上訴人將渠等所有如附表編號16、19、20、21、22所示土地應有部分，於105年11月15日以贈與為原因移轉登記予訴外人○○○，致上訴人無從行使土地法第34條之1第4項規定之優先承買權，因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，使上訴人受有損害，且侵害上訴人之權利，為此依民法第226條第1項、第184條第2項之規定請求被上訴人金錢賠償，並變更聲明：（一）被上訴人許錫文、許淑貞、郭許蜀、許順情應各給付上訴人87萬1414元，陳許蘭應給付上訴人174萬3788元，及均自108年5月16日更正聲明狀繕本送達翌日起至清償日止按法定利率計算之利息。（二）願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：○○○曾於100年4月18日、同年7月8日就被繼承人○○之繼承人以平信寄送召開說明會通知，上訴人收受通知書後曾致電○○○，表達不願負擔任何稅金費用，同意以500萬元出售等語。本件因繼承人數眾多，無人願意辦理繼承登記事務，後由○○○出面辦理並有意承購，被上訴人等與○○○交互計算後，最終願以500萬元將系爭土地應有部分出賣予○○○，故他共有人若欲承買，價金應為660萬元方符出賣人之意思。○○○與被上訴人等以同一締約行為，結合買賣及有償委任之複數契約，二者權利義務各自獨立，而本件所涉繼承關係堪稱繁雜，○○○自不可能無償處理委任事宜，故委任書特別約定：「本案辦理繼承報酬金160萬元整，如乙方（即○○○）承買甲方（即被上訴人等出賣人）不支付本酬金，倘共有人以土地法34條之1主張優先承買酬金應由承買人支付（酬金由承買人交付土地價金同時支付）」，並載明：「買賣總價款為500萬圓整，甲方委任乙方辦理繼承完成後並申報土地增值稅後乙方將價款一次付清給甲方」、「辦理登記時一切費用如：（辦理費、增值稅、公告費、規費、律師費、裁判費、登記費、登記費之罰款、代書費等）均由乙方負擔…辦理期間乙方不得藉故向甲方收取任何費用」，可知委任書雖記載買賣總價款為500萬元，應為賣方實拿500萬元之意，即買受人應付之價金尚包括辦理費、增值稅、公告費、規費、律師費、裁判費、登記費、登記費之罰款、代書費等，○○○於101年5月14日寄發00號存證信函已經載明。土地法第34條之1第4項之優先承購權，係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權，出賣之共有人與他人所訂契約或他人承諾之一切條件，優先承購權人均必須接受，倘有部分不接受或擅加予變更買賣條件，即非合法行使優先承購權。對造否認委任書特別約定之內容，拒絕以買賣價金660萬元行使優先承購權，其意思表示已變更買賣條件，難認合法行使優先承購權，不生優先承購效力。兩造間就系爭土地所有權應有部分並未成立買賣契約，上訴人顯無從主張因被上訴人不履行債務致其受有損害。再者，系爭0000地號等四筆土地，並非完整相連，有勘估標的地籍示意圖（估價報告書27頁）可稽。該四筆土地面積狹小，不僅地貌或狹長、或不方正，並共有關係複雜、房地產權脫節，已如前述。是系爭土地在面積狹小或屬畸零地或地貌不方正之情況下，於100年間受通知可優先承買時之市場價格，確屬不高，此所以當初共有人受通知時，願以其誤認之買賣價金500萬元承買之原因所在，另由上訴人於本件經最高法院發回後，變更聲明請求損害賠償時，僅請求被上訴人許錫文、許淑貞、郭許蜀、許順情分別給付20萬元、被上訴人陳許蘭給付40萬元，亦足證之。又鑑定報告未審酌系爭土地於100年間之地貌，係分屬不同土地，或畸零、或狹小，非完整可利用，且當時之共有人亦僅願以500萬元承買，足見系爭土地當時之實際客觀市場價值僅500萬元。而所謂之「客觀市價」當係指已實際發生之「市場交易價值」，除此以外均非「客觀市價」。系爭土地於100年9月24日時，除○○○願承買外，別無其他第三人願意買受。鑑定報告未考量當時已實際發生之「市場交易價值」僅500萬元，逕自認定系爭土地於100年9月24日之「客觀市價」為若干云云，自非可採。又上訴人迄亦未提出其就系爭土地有何預定計晝、並因其未取得土地致受有何損害之主張及證據。且土地法第34條之1之規定，只是為簡化共有土地之所有權關係，減少土地之共有狀態，被上訴人處分自己財產，並無違反保護他人法律之情形。又縱認上訴人業已行使優先承買權，且上訴人受有損害，系爭土地之優先承買價格，應以660萬元作為被上訴人等人「個別應有部分價值」計算之依據，且應以系爭土地於100年9月24日當時之「客觀市價」，作為認定上訴人損害額認定之依據等語，資為抗辯，並答辯聲明：變更之訴駁回，願供擔保請准免為假執行之宣告。

三、兩造不爭執事項。

（一）被上訴人許錫文、許順情、許淑貞、郭許蜀、陳許蘭（下稱許錫文等5人）及更審前共同被上訴人陳金鐘、許榮華、許經、施麗卿、施椿蕙、施建圳、施張秀盆、施美玉、陳進財、施明德、陳財源、陳國勝、陳進興、施明仁、陳癸方（即陳淑枝）、施麗鳳、許老案於100年9月24日將渠等與上訴人及更審前追加被告施文良、施柯錦珍、許欽森、許耀煌、許經、許水交、施漢棠、陳國興公同共有坐落彰化縣○○鎮○○段0000○0000○0000地號土地之應有部分各1475分之725，暨同段0000地號土地之應有部分全部（均係被繼承人○○之遺產），與許經個人所有同段0000地號土地應有部分1475分之196，許榮華所有同段0000地號土地應有部分2950分之750，以500萬元價金出售予○○○。

（二）○○○代理系爭土地共有人陳淑枝等23人於101年5月14日寄發00號存證信函通知上訴人：「本人等以總價500萬元賣清給第三人，買方應負擔遺產稅、地價稅、登記費、印花稅、辦理繼承相關費用、仲介費、律師費、法院提存費、代書費」等語。上訴人則即於同年月21日以00號存證信函回覆表明將依法全數購買。

（三）系爭土地業經台灣彰化地方法院彰化簡易庭以102年度彰簡字第122號判決分割由附表所示被上訴人及更審前共同被上訴人、追加被告各取得如附表所示應有部分。

（四）被上訴人各自所有如附表編號16、19、20、21、22所示土地應有部分，已於105年11月15日以贈與為原因移轉登記予訴外人○○○。

四、兩造爭執事項：

（一）上訴人主張依土地法第34條之1規定行使優先承購權，已與被上訴人等就系爭土地成立買賣關係，有無理由（被上訴人抗辯共有人購買系爭土地之價金應包括500萬元及遺產稅、地價稅、登記費、印花稅、辦理繼承相關費用、仲介費、律師費、法院提存費、代書費等160萬元，上訴人並未表示願以「同一價格」優先承買，而係對買賣附加條件，或有部分不接受，或擅加變更買賣條件，故無優先購買權。）？

（二）被上訴人將渠等各自所有如附表編號16、19、20、21、22所示土地應有部分，於105年11月15日以贈與為原因移轉登記予○○○，上訴人依據民法第226條第1項、第184條第2項前段規定，請求被上訴人賠償損害，有無理由（被上訴人則主張上訴人未受有損害）？

（三）倘認上訴人得請求被上訴人賠償損害，該損害額如何認定？（上訴人主張損害額應按系爭土地囑託鑑定所得105年11月15日之市場價值減100年9月24日優先承買價格計算。被上訴人則主張應按100年9月24日市場價格減去總價660萬元計算之個別優先承買價格。）

五、得心證之理由：

（一）上訴人主張其依土地法第34條之1規定行使優先承購權，已與被上訴人等就系爭土地成立買賣關係，為有理由：

⒈按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。前四項規定，於公同共有準用之，民法第34之1條第1項至第4項定有明文。依上開規定，可知處分土地之共有人，僅對其應有之部分係處分其自己之權利，至對他共有人其餘部分一併所為之處分，乃法律規定賦予代理權，其性質仍係代理他共有人之處分行為，故法律亦令其對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任，並應代他共有人聲請登記。本件被上訴人與更審前共同被上訴人、追加被告等人出賣兩造公同共有之土地全部，依上開條文之規範意旨，無非為達消滅共有土地制度並加強土地利用之便利，是上訴人就渠等公同共有部分主張優先承購與法律之意旨尚無不合，自應准許。至於被上訴人與更審前共同被上訴人、追加被告公同共有部分，嗣後經法院裁判分割，原公同共有部分變更為分別共有，僅屬共有型態變更，並不影響上訴人辦理所有權移轉登記，亦有彰化縣鹿港地政事務所105年10月19日鹿地一字第0000000000號復函可參（本院更㈠卷二10頁）。

⒉又按土地法第34條之1所規定之優先承購權為形成權，僅須他共有人以同一條件買受之意思表示向出賣應有部分之共有人為之，即生效力。被上訴人及原審共同被上訴人、及追加被告等委由○○○於101年5月14日寄發第00號函表示：「本人等（指被上訴人）以總價新台幣五百萬元賣清給第三人，買方應負擔遺產稅、地價稅、登記費、印花稅、辦理繼承相關費用、仲介費、律師費、法院提存費、代書費等…」等語（原審卷第40、41頁、更審前卷一第116、117頁），並未附有系爭委任狀亦未提及辦理繼承之報酬為160萬元。上訴人旋於同年月21日以第00號存證信函表示：「寄件人（即上訴人）將依法全數購買以上所列舉之土地」等語（原審卷第48、49頁），已為優先承購之表示，且未附任何限制。參酌上訴人訴訟代理人於本院更審前準備程序時陳稱：若認為買賣條件需加上160萬元，我造當事人仍願意依照這項條件購買等語（本院更㈠卷二第161頁反面），足認上訴人僅就當初被上訴人及追加被告等人與○○○之買賣約定是否包含160萬元有爭執，對於事後果真認定該160萬元為買賣條件應履行事項，亦同意該約定事項，故難認其對於購買條件附加限制。況更審前共同被上訴人陳國勝亦陳稱：伊僅聽聞其大哥說當初土地買賣價金賣起來約500萬元，當時並沒有提及委託書上關於160萬元之情事，即與大哥一起蓋章等語（見本院更㈠卷一第241頁）；更審前共同被上訴人陳財源亦陳稱：○○○僅向伊稱有要以500萬元向我們買土地，當時只有說500萬元，並沒有說拿清或要負擔其他費用等語（本院更㈠卷一242頁），渠等所述相符，足見陳國勝及陳財源洽詢問買賣時，僅知悉出賣價格500萬元，並不知悉委託書上關於160萬元之情事。至於證人○○○雖證稱：我都有跟他們說（即被上訴人）買清費用500萬元我都出，代書費用需160萬元云云（本院更㈠卷一243至245頁），然其證述與上開當事人陳國勝、陳財源之供述並不相符，且第00號存證信函所載：「買方應負擔遺產稅、地價稅、登記費、印花稅、辦理繼承相關費用」，本有定額，與一般不動產買賣所應支出之稅捐、登記費用等無殊，另「仲介費、律師費、法院提存費及代書費…」等，則應視實際所需支出，然上開費用均係於辦理不動產過戶登記之程序中所生，實際支出金額若干，尚待事後結算，要難事前逕行以160萬元作為所有費用之總額，況本件被上訴人等原欲將系爭土地應有部分有出售予○○○，○○○與本件訴訟有直接利害關係，無從僅憑○○○上揭證述，即認本件買賣尚應包含160萬元代書等費用，故上訴人主張本件買賣不包含160萬元乙節，尚非無據，尚難以上訴人事後爭執本件買賣未包含160萬元，即認定其對系爭買賣附加條件，或有部分不接受，或擅加變更買賣條件等情形。

⒊綜上所述，上訴人主張其已行使優先購買權，得依據買賣關係請求所有權移轉登記，應屬可採，被上訴人抗辯上訴人不得行使優先購買權，為不可採。從而，上訴人原依據優先承買之法律關係，請求變更之訴被被上訴人等應將渠等所有如附表編號16、19、20、21、22所示土地應有部分移轉登記予變更之訴原告，即屬有據。

（二）被上訴人將渠等各自所有如附表編號16、19、20、21、22所示土地應有部分，於105年11月15日以贈與為原因移轉登記予○○○，上訴人依據民法第226條第1項、第184條第2項前段規定，請求被上訴人賠償損害，為無理由：按土地法第34條之1第4項規定之共有人優先承購權，屬債權性質。共有人出賣應有部分而不以書面通知他共有人優先承購，且經辦畢移轉登記者，他共有人僅得請求損害賠償，而不得仍請求移轉登記由其承購，亦即已不能回復原狀。被上訴人各自所有如附表編號16、19、20、21、22所示土地應有部分，已於105年11月15日以贈與為原因移轉登記予訴外人○○○，為兩造所不爭執，被上訴人所為移轉登記，妨礙上訴人優先購買權之行使，造成此等給付不能之事由自可歸責於被上訴人，則上訴人主張被上訴人應負民法第226條第1項債務不履行之損害賠償責任，尚非無據。惟損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故上訴人所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。又「民法第216條第1項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。」，最高法院著有48年台上字第1934號判決意旨可供參照。本件上訴人既主張其所受損害為被上訴人於105年11月15日將渠等所有如附表編號16、19、20、21、22所示土地應有部分移轉登記予○○○當時，該等土地應有部分之市場價值，與上訴人於100年9月24日行使優先承買權時之承買價格之差額，是其請求賠償者，顯屬一種消極損害，並非積極損害。然此等將來新財產之取得本屬預期，必須具有客觀的確定性，亦即依通常情形，或依已定計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益而言（民法第216條第2項參照）。上訴人於本件訴訟中，始終未曾主張並舉證證明其就系爭共有土地行使優先承買權，並取得系爭共有土地所有權或大部分之共有權後，就系爭共有土地或共有權已預定計畫確定出售之客觀確定性，自無交易差價之損害可言。被上訴人抗辯上訴人並未受有損害，應屬可採。上訴人徒以系爭土地或共有權利嗣後可能漲價之單純事實，依民法第226條規定，請求賠償預期利益，即屬無據。上訴人既未能證明其受有預期利益之損害，其另依民法第184條第2項請求被上訴人賠償，亦無可取，況土地法第34條之1之立法目的，乃係為解決共有不動產之糾紛，促進土地利用，便利地籍管理及稅捐課徵，非屬民法第184條第2項所謂保護他人之法律，上訴人就此所為主張，要無可採，併此敘明。

六、綜上所述，上訴人依民法第226條第1項、第184條第2項之規定請求被上訴人許錫文、許淑貞、郭許蜀、許順情各給付上訴人87萬1414元，及請求陳許蘭給付上訴人174萬3788元，暨自變更狀繕本送達之翌日起至清償日止，按法定利率計算之遲延利息，非屬正當，本件變更之訴應予駁回。上訴人變更之訴既經駁回，其假執行之聲請失所依據，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。