臺灣高等法院 臺中分院九十年度重上字第三九號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　九十年度重上字第三九號

上訴人

般若科技股份有限公司

法定代理人

丙○○

被上訴人

旭春股份有限公司

法定代理人

乙○○

被上訴人

甲○○

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年一月十二日臺灣臺中地方

法院八十九年度訴字第一○五九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人乙○○、甲○○應連帶給付上訴人新臺幣（下同）貳仟萬元之損害賠償，並自民國（下同）八十九年十月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；被上訴人旭春股份有限公司應與被上訴人乙○○連帶給付上訴人貳仟萬元之損害賠償，並自八十九年十月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；被上訴人旭春股份有限公司應與被上訴人甲○○連帶給付上訴人貳仟萬元之損害賠償，並自八十九年十月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。如其中一被上訴人已為給付，在其給付範圍內他被上訴人免給付之義務。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠原審判決略謂：上訴人本件專利權業經修正限縮其軸心外形呈直線傾斜式圓錐形，自不包括弧形傾斜式圓錐形，是上訴人對於直線傾斜式圓錐形以外之產品類型，依禁反言原則，已拋棄其權利，不得再主張侵害其專利。此外，復無其他證據可證明被上訴人所製造之螺旋槳有侵害上訴人專利權之事實，是上訴人以被上人訴人侵害其專利權為由提起本件訴訟，應無理由…云云。惟查原審就本件專利權訴訟是否有適用禁反言原則之認定乙節，尚屬有違，故原判決所為上訴人敗訴之判決，顯非適法，自難令人甘服。玆分述上訴理由如下：

㈡上訴人係新型第０九八六六七號「水上摩托艇之螺旋槳」專利權人，被上訴人所製造型號KWI-9-15/20號之水上摩托艇螺旋槳業已侵害上訴人之專利權並經財團法人工業技術研究院鑑定屬實：

⑴新型第０九八六六七號「水上摩托艇之螺旋槳」係上訴人享有之專利權，專利期間自八十四年二月二十一日起至九十五年三月二十七日止，此有前經濟部中央標準局核發之專利證書在卷可稽。

⑵被上訴人乙○○係被上訴人旭春股份有限公司之董事長兼總經理，被上訴人甲○○係該公司副總經理，且自八十四年三月間起即製造侵害上訴人上開專利權之水上摩托艇螺旋槳等情業據被上訴人等供述甚明，自屬真正。而被上訴人所製造之水上摩托艇螺旋槳業已侵害上訴人專利權之事實，並經財團法人工業技術研究院鑑定屬實，故被上訴人等確已侵害上訴人之專利權，應無疑義。

㈢專利侵害之鑑定，固有「全要件原則」、「均等原則」及「禁反言原則」之判斷基準，然待鑑定物與專利物品相較，若被認已符「全要件原則」之判斷者，即無再認定是否符合「均等原則」及「禁反言原則」之餘地，從而即無探究專利權人是否有禁反言之必要，亦無以專利權人違反禁反言原則為由，而認待鑑定物未侵害專利權之可言。本件被上訴人產品係屬「全要件」侵害上訴人專利權，自已該當於專利法之犯行。

⑴查專利侵害之鑑定，有「全要件原則」、「均等原則」及「禁反言原則」等三項判斷基準。所謂「全要件原則」係指：在專利侵害訴訟中，須先分析專利權之申請專利範圍其所有構成要件及被上訴人對象之所有構成要件，再者再逐一加以比對，若被上訴人對象具有申請專利範圍的每一個構成要件，且其技術內容相同，侵害才成立之原則，否則若比對之結果有任一構成要件不同者，即不認為有專利侵害。換言之，若待鑑定物（被上訴人對象）之所有構成要件（元件、零件）均與專利權人之專利範圍相同者，即所謂「一模一樣」、「完全相同」者，自應認被上訴人對象符合專利侵害鑑定之「全要件原則」而構成專利侵害。

⑵所謂「禁反言原則」係為防止專利權人將在申請過程中的任何階段或任何文件上，已明白表示放棄之某些權利，事後在專利權取得以後或是在專利侵害訴訟中，再行重為主張已放棄部分之原則。換言之，即專利權人不得以被上訴人對象侵害其已於申請專利過程中已放棄之權利為由，而主張被上訴人對象侵害其專利權。

⑶據上論述，「全要件原則」既指被上訴人對象之所有構成零件均與專利範圍相同，而「禁反言原則」係指專利權人不得重行主張其已放棄之權利，基於專利權人不可能放棄其全部專利構成要件之理論，可知若被上訴人對象被認定屬「全要件侵害專利權」者，當無所謂「禁反言原則」探究之必要，亦無所謂「禁反言原則」適用之可言。此見附件一經濟部專利侵害鑑定基準第三十六頁以下至第四十五頁，只論及「禁反言原則」與「均等原則」二者之適用關係，而未探究「禁反言原則」與「全要件原則」之適用關係乙情益明。

⑷本案上訴人之專利特徵在於：軸心部外形呈前端外徑小而後端外徑大之「直線傾斜式圓錐形」，且其前端緣與軸套之前端緣間相隔預定距離。而被上訴人產品之產品特徵為：軸心部外形呈前端外徑小而後端外徑大之「近乎直線傾斜式圓錐形」，且其前端緣與軸套之前端緣間相隔預定距離。是比較上訴人專利範圍特徵與被上訴人產品之特徵，僅在於軸心部前端外徑至後端外徑間，上訴人之專利特徵係呈「直線」，而被上訴人產品則呈「近乎直線」之些微差異，其餘均屬相同。故若認被上訴人產品特徵之「近乎直線」實際上與上訴人專利範圍之「直線」相同者，被上訴人之產品即應認符合「全要件原則」而侵害上訴人之專利權。

⑸經查依清華大學應用數學研究所統計組碩士鄭希龍之量測報告所示（附件二財團法人臺灣經濟發展研究院智慧財產研究所之專利權侵害鑑定研究報告書第二十八頁至第三十一頁參照），本案被上訴人所製造產品型號 NUJE T KWI-9-15/20之螺旋槳，其軸部外形經量測並進行統計分析（迴歸分析）之結果，其線性方程式分別為R＝0.9975及0.9988，而依統計理論，當R＝1時，為理想完全直線。是被上訴人所製造之產品，其線性方程式與理想完全直線只有一萬分之二五及一萬分之十二之差距，在統計學上，此種幾近於零之差距尚非足為判斷之參考數據，故該量測報告稱：「產品型號NUJET KWI-9-15/20之軸部外形，是由兩條直線所構成之錐形體」當屬可採。另依美國喬治亞理工學院機械工程博士湯同達之測量分析報告所示（附件二第三十二頁至第三十三頁），被上訴人所製造之產品經湯博士於華梵大學實習工廠用探針以等間隔5㎜量測軸心部外形，於量測過程中當探針接近葉片時，輪葉將依轉軸作適當之旋轉，以避開葉片並繼續量測之方法測量並分析後，得到結論為：「由分析結果可知 KWI-9-15/20之軸部外形可視為由L1及L2二直線所構成；L1是經過P1和P2的直線，L2是經過P3、P4的直線」。是依上開二位測量專家之測量結論以觀，均稱被上訴人所製造之產品其軸心部外形係屬直線圓錐形，從而被上訴人所製造之產品，其所有構成元件既均與上訴人之專利範圍相同，自屬符合「全要件原則」而侵害上訴人之專利權。此參諸附件二財團法人臺灣經濟發展研究院智慧財產研究所之專利權侵害鑑定研究報告書第十九頁就雙方產品進行全要件原則分析時，亦稱「證物（即被上訴人所製產品）外觀構成要件‧‧‧與專利範圍所述之外觀構成要件‧‧‧均相同，構成相符」、「證物結構構成要件‧‧‧與專利範圍所述之結構構成要件‧‧‧均相同，構成相符」等語，益可證明被上訴人所製造產品確屬「全要件」侵害上訴人之專利權。再參上開之論述，可知當被上訴人對象已符「全要件原則」侵害專利時，即無再加以進行「均等原則」分析之必要，亦無探究上訴人是否有「禁反言原則」適用之餘地，故被上訴人等之行為業已侵害上訴人之專利權，至為灼然。

㈣退步言之，縱認被上訴人所製產品未符「全要件原則」侵害上訴人專利權，至低程度亦符「均等原則」侵害專利。

⑴狀附中國機械工程學會八十八年八月十六日專利鑑定報告之鑑定結論為：「般若科技股份有限公司所檢送之待鑑定物與其所有之新型第九八六六七號專利之申請專利範圍修正本實質上相同」，並於其專利侵權分析欄下詳述：「‧‧‧而依照所檢送之待鑑定物軸心部外形實際量測報告顯示，其外形呈前端外徑小而後端外徑大之近乎直線傾斜式圓錐形（因R＝0.9988，而當R＝1時，為一理想完全直線，但依附件量測報告結論判定可稱為直線傾斜式圓錐形），因此，因待鑑定物軸心部外形之設計近乎直線傾斜式圓錐形，可以達成一流線型之設計，減少水中阻力，以提升螺旋槳之效率，與專利案申請專利範圍之軸心部外形已修正為直線傾斜式圓錐形，無論就專利均等論上之技術、功能及達成效果上皆屬與專利案之申請專利範圍實質上相同。因此，依專利均等論分析，待鑑定物與專利案之申請範圍實質上相同。」故被上訴人所製造之產品確已侵害上訴人之專利權，應屬無疑。

⑵另附件二財團法人臺灣經濟發展研究院智慧財產研究所之專利權侵害鑑定研究報告書之鑑定結論亦為：「證物旭春股份有限公司所生產製造之『水上摩托艇之螺旋槳』與中華民國新型第098667號『水上摩托艇之螺旋槳』之專利，雙造之間其構成要件符合均等原則，故本所鑑定為構成專利權侵害」。該鑑定報告書第三十四頁並論述不論依肉眼觀察法抑或是測量法，均足以判認被上訴人所製造之產品與上訴人之專利範圍構成相同，尤其在測量法鑑定分析項下更進一步詳述「經兩份測量報告分析，證物係為直線所構成之圓錐物與專利範圍所述之直線傾斜式圓錐相同」，在在均可證明被上訴人之產品業已侵害自訴人之專利權。

⑶據上論述，若　鈞院認被上訴人所製造之螺旋槳並未以「全要件」侵害上訴人之專利權者，則被上訴人之產品，仍屬以符合「均等原則」之情狀而侵害上訴人之專利權。

⑷至被上訴人等於本件相關刑事案件中雖曾提出國立中興大學及財團法人台灣玩具研發中心之鑑定報告以證明渠等所製造之螺旋槳並未侵害上訴人之專利權。然而國立中興大學之鑑定報告並未詳述其鑑定結論所憑之理由，僅泛稱「專利案適用禁反言原則，故待鑑定物甲與待鑑定物乙應無侵害專利權行為」而認被上訴人所製產品未侵害上訴人之專利權，顯難以其為本案判斷之依據。財團法人台灣玩具研發中心之專業技術領域乃在於「運動娛樂」及「日常用品」類，而本案水上摩托艇螺旋槳之專利分類乃係B63H之「船舶之推進裝置或操舵裝置」，非屬運動娛樂或日常用品類，此有國際專利分類表在卷可稽，故財團法人台灣玩具研發中心既非本案螺旋槳專利範圍之專業鑑定機構，則該研發中心所為之鑑定報告自亦不足採為被上訴人有利之證據。況依上開二單位所出具之鑑定報告書觀之，姑不論該等鑑定報告書就「禁反言原則」之適用是否允當，若暫且摒棄該等鑑定報告書就「禁反言原則」之適用於不論，被上訴人所製產品業已「均等」侵害上訴人之專利權，則為該二單位所確認，從而被上訴人所製造之產品確屬以符合「均等原則」之情狀而侵害上訴人之專利權，更無疑問。

㈤本案上訴人起訴主張被上訴人侵害上訴人之專利權，並無違反「禁反言原則」，原審就此部分之判定，容有誤會。

⑴所謂「禁反言原則」：係為防止專利權人將在申請過程中的任何階段或任何文件上，已明白表示放棄之某些權利，事後在專利權取得以後或是在專利侵害訴訟中，再行重為主張已放棄部分之原則。換言之，即專利權人不得以被上訴人對象侵害其已於申請專利過程中已放棄之權利為由，而主張被上訴人對象侵害其專利權，已如前述。故「禁反言原則」之適用，應以專利權人是否已明白放棄某項權利，及專利權人是否以其已放棄之權利更行主張為斷。又「禁反言原則」如何適用，有附件一經濟部頒佈之專利侵害鑑定基準可資參照，依該專利侵害鑑定基準第四十一頁所示「文字之補正不適用禁反言原則，避開既有技術之補正適用禁反言之原則」等語，可知專利權人在專利審查過程中所為之文字補正，並不適用禁反言原則。

⑵經查本案上訴人之專利在舉發案審查過程中，雖曾將專利範圍自「略呈直線傾斜式圓錐形」修正為「直線傾斜式圓錐形」，惟該修正僅屬文字之補正而非避開既有技術之補正，此有本案專利舉發案審查時，中央標準局八十六年四月三日台專判05031字第112443號函謂：「本案軸心部、軸套、套件等構件之硬度特徵及連結關係皆已見於舉發證據中，皆為習知技術」，而「本案軸心部外形呈前端外徑小而後端外徑大之直線傾斜式圓錐形」則屬本案之創作特徵，非關既有技術之補正，益證上訴人將專利範圍自「略呈直線傾斜式圓錐形」修正為「直線傾斜式圓錐形」，與「習知技術」無關，自無禁反言原則之適用，被上訴人就此部分所為之辯解當非可採，而原審認上訴人主張被上訴人所製造之產品侵害上訴人之專利係違「禁反言原則」之判定，實於法有違。

⑶卷附財團法人臺灣經濟發展研究院智慧財產研究所之專利權侵害鑑定研究報告書第二十三頁就本案是否有「禁反言原則」適用之鑑定意見亦謂：「依據原經濟部中央標準局86.4.14台專判０五０三一字第一二三０二六號函，同屬86.12.2台專判０五０三一字第一四六七二二號審定書及依據本院『專利侵害鑑定準則公報』第七號『專利權侵害禁反言原則鑑定法技術準則』第九條規定形式修正專利範圍規定如下：專利權人在專利申請過程中，無論係自內動或內署通知，而作『形式修正』之『專利範圍』，則不適用禁反言原則。則本案之創作特徵界定『該軸心部外形呈前端外徑小而後端外徑大之直線傾斜式圓錐形，且其前端緣與該軸套前端緣間相隔預定距離』其中『直線傾斜式圓錐形』修正前冠有『略呈』，則應屬文字修改之形式修正專利範圍，自應不屬『禁反言原則範圍』」云云。職是，本案上訴人於專利舉發案中所為形式上之文字修正，不屬禁反言原則之適用範圍，確屬的論。

⑷退萬步言，若認上訴人於本案專利權之專利舉發案所為之修正非屬文字修正而應適用「禁反言原則」者，亦因上訴人僅稱「砲彈型圓錐體螺旋槳」之構造與上訴人之專利範圍不同，上訴人並未曾明白表示放棄「直線型圓錐體螺旋槳」或「略呈直線型圓錐體螺旋槳」係屬侵害專利權之權利，亦未曾明白表示被上訴人等所製造之產品與上訴人之專利範圍不同，故被上訴人主張上訴人應受「禁反言原則」之限制，顯無理由。申言之，被上訴人辯稱上訴人於專利舉發審查時業已自承被上訴人所製產品與上訴人專利範圍不同，故應受禁反言原則之限制乙情，絕非事實。蓋被上訴人等於專利舉發案所提出之比對證物乃係砲彈型之螺旋槳，並非被上訴人所製造之直線型螺旋槳，此項事實業據被上訴人等在刑事案件審理時供承在卷，當屬真正。從而，上訴人於專利舉發案審查時所稱與上訴人專利範圍不同之產品，係指與本案無涉之第三人產品乃屬「砲彈型圓錐體」之構造，與上訴人專利範圍不同，然絕非謂被上訴人所製造之「直線型圓錐體」螺旋槳與上訴人專利範圍不符。從而，上訴人既未曾為被上訴人產品與上訴人專利範圍不同之陳述，則上訴人就本案專利權侵害案件之審查，自亦無禁反言原則之適用，而觀之被上訴人等故意移花接木混淆視聽，冒稱渠等提出舉發之砲彈型螺旋槳即係渠等所製作之本案螺旋槳等情，匿飾之心可見一斑。

㈥專利權所保護之客體乃係增進工業技術之思想，權利人就專利範圍所為之文字敘述僅係為描述該專利精神及技術，故敘述專利範圍之文字修改並無禁反言原則之適用：

⑴按專利權所保護之客體為權利人之發明即權利人增進工業技術之思想，尚非實際之工業製成品，此亦即專利權被歸類為智慧財產權或稱工業所有權之故。從而，專利權所保護之客體既係指權利人之思想，則權利人於申請專利時，其在專利申請書所使用之文字及圖示，均係為描述權利之內在之技術思想，自非可以辭（圖）害意而誤解、限制權利之原技術思想範圍。

⑵經查上訴人於申請本案專利權之範圍時，就本案專利權原申請範圍原係以文字描述為①：一種水上摩托艇之螺旋槳包含有：一軸心部，呈前端外徑小而後端外徑大之圓椎形，其中央設有貫通其前、後端之第一軸孔‧‧‧，「及」②：依據申請專利範圍第一項所述水上摩托艇之螺旋槳，其中該軸心部之前端緣與該軸套之前端緣間相隔預定距離‧‧‧。而上訴人於舉發案後所修正之專利範圍特徵則將上開二項併為一項謂：該軸心部外形呈前端外徑小而後端外徑大之直線傾斜式圓椎形，「且」其前端緣與該軸套之前端緣間相隔預定距離。其間就專利範圍之大小而言，固因上訴人將原有二項分別敘述之專利內容合併為一項而有廣狹之別（涵蓋範圍之廣狹），但就上訴人主要之專利精神、技術思想則無任何變更。

⑶另與本案相關之文字修正部分，即將螺旋槳軸心部之外形自「前端小後端大之圓椎形」修正為「前端小而後端大之直線形傾斜式圓椎體」之部分。實則不論上訴人是否於「直線傾斜式圓錐體」字樣之前冠以「略呈」二字，均屬對上訴人專利技術精神之文字描述，上訴人之專利技術精神自始至終均未有所改變，並不因上訴人是否在「直線傾斜式圓錐體」字樣之前冠以「略呈」二字而導致影響上訴人專利精神之結果。換言之，專利權所保護之客體既為技術精神，故闡述該技術精神即專利範圍之文字敘述即不可以物理上之定義予以審視，否則將造成以辭害意並進而影響技術思想真正本質之結果。準此，上開是否冠以「略呈」二字僅屬單純之文字修正（專利範圍之形式修正），尚與技術精神無關，自應不屬「禁反言原則」所適用之範圍。被上訴人等不明專利權所保護客體之本質乃在技術思想，一再以上訴人之專利範圍僅限於物理定義之直線圓錐體為由，辯稱渠等並未侵害上訴人之專利權，顯係對專利本質之嚴重誤解，自不可採。

⑷末查國立海洋大學系統工程暨造船學系仍係吾國就水上運載器具等產品最專業之機關，依該學系之鑑定報告觀之，上訴人本案專利之獲得即技術思想乃在於「欲增加螺槳之入水流量，以增加推進效率，並可減少材料之使用，與降低轉動慣性力矩」、「主要在於提高螺槳效率之構想。說成軸心部是直線圓錐體，所謂『直線』只是一個形容詞，不是本專利之重點。因為考慮整體流體順暢性，勢必變成幾乎直線之圓錐體，否則流體流過之表面可能造成斜率之不連續。」從而，海洋大學系統工程暨造船學系之鑑定報告即明白表示上訴人之專利範圍乃在於「增加螺旋槳轉動時之進水流量」、「減少材料使用」及「降低轉動慣性力矩」，以「提高螺旋槳效率」此一技術思想上，而以文字描述上開技術思想時，本案專利權所稱螺旋槳之軸心部勢必係幾乎呈直線之圓錐體，而所謂之直線乃係一形容詞，並非如被上訴人所辯稱之物理定義，自亦非關技術之禁反言原則所應適用之對象。據上專利及技術理論，海洋大學系統工程暨造船學系鑑定之結果，上訴人所製造之產品確與本案專利權所揭露之螺旋槳完全相同，且被上訴人所生產之螺旋槳亦與上訴人所生產者完全一樣，依此益足以說明被上訴人所製造之產品確已侵害上訴人之專利權。

㈦不論上訴人專利範圍於修正前後有何不同，被上訴人所製造之產品均屬侵害上訴人之專利權：

⑴查上訴人於八十三年三月二十八日就本案專利權原申請範圍為①：一種水上摩托艇之螺旋槳包含有：一軸心部，呈前端外徑小而後端外徑大之圓椎形，其中央設有貫通其前、後端之第一軸孔‧‧‧，「及」②：依據申請專利範圍第一項所述水上摩托艇之螺旋槳，其中該軸心部之前端緣與該軸套之前端緣間相隔預定距離‧‧‧。而上訴人於舉發案後所修正之專利範圍特徵則為：該軸心部外形呈前端外徑小而後端外徑大之直線傾斜式圓椎形，「且」其前端緣與該軸套之前端緣間相隔預定距離。

⑵換言之，上訴人於舉發案前之專利範圍係二個，即「軸心部外形呈前端小後端大之圓椎形螺旋槳」及「軸心部之前端緣與軸套之前端緣間相隔預定距離之螺旋槳」，故任何第三人所製造之螺旋槳只要符合上開二個專利範圍之其中一項，即屬侵害上訴人之專利權。而上訴人於舉發後所修正之專利範圍則只有一個，即「軸心部外形呈前端小而後端大之直線形傾斜式圓椎體，且其前端緣與該軸套之前端緣間相隔預定距離之螺旋槳」，故任何第三人製造之螺旋槳需呈圓椎體且軸心與軸套間相隔預定距離者，始構成侵害上訴人之專利權。簡言之，上訴人修正前之專利範圍有二個，而修正後卻只有一個，此即中央標準局八十八年七月七日88智專05031字第121613號函說明欄第二項所載「‧‧‧其差異在於更正後之申請專利範圍第一項內容係為原八十四年十二月二十一日公告之第一項及第二項合併敘述，並將創作特徵界定於軸心部之外形為直線傾斜式圓錐『及』其前端緣與軸套前端緣間相隔有一距離，顯然更正後之申請專利範圍限制條件增加，較原八十四年十二月二十一日公告之申請專利範圍縮減」之意，並非謂上訴人修正後之專利技術思想有何變異，自無禁反言原則之適用。

⑶至與本案相關之文字修正部分，即將螺旋槳軸心部之外形自「前端小後端大之圓椎形」修正為「前端小而後端大之直線形傾斜式圓椎體」，不論是否於直線傾斜式圓錐體字樣之前冠以「略呈」二字，則僅屬單純之文字修正（專利範圍之形式修正），自應不屬「禁反言原則」範圍（侵害鑑定研究報告書第二十三頁）。從而，上訴人於修正前後就圓錐體之外形敘述固有所不同，然此乃係文字修正（形式修正）範圍，尚不適用「禁反言原則」，故被上訴人等辯稱上訴人因專利範圍修正，應適用禁反言原則，並為渠等應無侵害上訴人專利權之辯解，洵無足採。

⑷再查被上訴人等於舉發案中所提出之舉發證據，並非渠等所製造涉嫌侵害上訴人專利權之本案產品，業據被上訴人於　鈞院相關刑事案件審理時自承在卷。準此，上訴人於舉發案中雖曾為舉發證據與上訴人專利範圍不同之主張，然不論如何，上訴人卻從未曾明白表示被上訴人等所製造之本案產品與上訴人之專利範圍不同，亦未曾明白放棄訴追被上訴人等製造本案產品應負之民刑責任，故縱退萬步言而謂上訴人就專利範圍之文字修正應適用禁反言原則者，亦僅有舉發證據所示螺旋槳之製造者得以主張，尚無任令被上訴人等主張應適用禁反言原則之餘地。況上訴人依其所申請之專利範圍所製造之螺旋槳，其軸心部外形之輪廓如狀附附件十附圖藍色線條（SOLAS）所示，而被上訴人等所製造之螺旋槳，其軸心部外形之輪廓則如附圖紅色線條（NUJET KWI-9-15/20）所示，兩者相輪廓線係屬重疊之狀態，可謂為一模一樣（另紫色之線條係舉發證據螺旋槳之外形輪廓線），若謂被上訴人所製造之產品非為上訴人專利產品之仿冒品，其誰能信。

㈧本件經經濟部智慧財產局函覆稱：該「直線」構件似屬本案「水上螺旋槳」之軸心部構件的必要限制條件，為申請專利範圍之解讀為專利侵害鑑定之一部分，宜請適當之專利侵害鑑定機構進行鑑定。而依前開鑑定機關之鑑定應認為被上訴人已侵害上訴人之專利。又經濟部智慧財產局亦認為：函示更正申請專利範圍主要目的是「已明確界定其創作特徵」，是上訴人並未明確拋棄任何專利權。

㈨綜上所陳，被上訴人等所製造之產品業已符合「全要件原則」而侵害上訴人之專利權，本無探究上訴人是否有違「禁反言原則」之必要；又縱認被上訴人所製產品係屬符合「均等原則」侵害上訴人之專利權，而有探究「禁反言原則」之必要者，亦因上訴人於專利舉發案時所為之專利範圍修正係屬文字修正，尚無「禁反言原則」之適用問題；再退萬步言，即令認為上訴人之專利範圍修正有「禁反言原則」適用之餘地者，亦因上訴人僅稱「砲彈型圓錐體螺旋槳」與上訴人之專利範圍不同，然上訴人並未曾明白表示放棄對於「直線型圓錐體螺旋槳」或「略呈直線型圓錐體螺旋槳」主張權利之意思，故亦未有違反「禁反言原則」之情事。從而，被上訴人製造侵害上訴人專利權產品之行為，確已侵害上訴人之專利權。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出經濟部專利侵害鑑定基準影本乙份、財團法人臺灣經濟發展研究院智慧財產研究所之專利權侵害鑑定研究報告書影本乙份、中國機械工程學會八十八年八月十六日專利鑑定報告書影本乙份、國際專利分類表影本乙份、前中央標準局八十六年四月三日顕台專判05031字第112443號函文影本乙份、砲彈型圓錐體螺旋槳圖面影本乙份、直線型圓錐體螺旋槳圖面影本乙份、專利侵害鑑定報告書影本乙份、前中央標準局八十八年七月七日智專05031字第121613號函文影本乙份、舉發螺旋槳、上訴人、被上訴人之螺旋槳輪廓示意圖、台灣高等法院台中分院八十八年度上易字第二七八０號刑事判決，原告公司八十四、八十五、八十六、八十七年度財務報表、八十四、八十五年度營利事業所得稅結算申報書、八十八年度分類帳等影本各一件為証，暨聲請調閱八十四年度聲字第七九五號、八十五年度聲字第六二八號、八十五年度執全字第一一四七號、二一四四號、二九四五號、八十五年度偵字第三八七五號等案卷，並請鈞院裁定命被上訴人提出旭春公司自八十四年一月一日起至八十八年度十二月三十一日止之冊帳及旭春公司在該期間內所製造之螺旋槳型號、數量等相關憑証為證，並聲請訊問證人及向財政部基隆、台中、高雄等關稅局暨財政部台灣省中區國稅局函調被上訴人公司自八十四年起至八十九年八月止所有出口貨物明細及報稅明細資料；聲請函經濟部智慧財產局查本件專利案之修正係經指示或由專利權人主動要求，其修正原因何在等。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，被上訴人願供擔保請准免宣告假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠本案之爭點：查本件原審判決認為被上訴人之產品並無侵害上訴人之專利權，上訴人在上訴理由係引用其自行委託之鑑定單位，所出具之鑑定報告，而主張被上訴人侵害伊之專利云云，被上訴人就其上訴理由之主張，完全無法接受。上訴人所提之上訴理由狀本文部分固有二十七頁之多，其實本案之爭點僅在於：如何界定上訴人之專利範圍，以及認定有無「禁反言原則」之適用，此一爭點在刑事案件之判決理由均有明白載明：「．．．。是本件所應究明者，乃自訴人之專利權對於被告之產品是否有禁反言原則之適用，以決定自訴人之專利權是否被侵害」，是以提出本案之爭點，以化繁為簡，而利訴訟之進行。

㈡被上訴人就上訴人所主張之否認及否認理由：

⑴專利鑑定流程必須由「全要件原則」、「均等論」、「禁反言」之流程依序適用：依專利主管機關所頒定之「專利侵害鑑定基準」一書第七十三頁所載，即「鑑定侵害判斷之流程」，可以明顯看出：要做成一個專利侵害之判斷，首先適用「全要件原則」，之後適用「均等論」，最後還須再適用「禁反言原則」，其流程係依序適用依序去檢定之。反而由上訴人提供附件一第七十三頁之專利鑑定流程圖可知：上訴人狀中所謂「符合全要件即當無再適用禁反言」之論點或「適用均等論即無再引用禁反言」之論點，完全錯誤，上訴理由在專利鑑定之說詞，即明顯違反上揭專利主管機關專利主管機關所頒定之「專利侵害鑑定基準」一書第七十三頁所載，即「鑑定侵害判斷之流程」。

⑵「略呈」二字對本案專利範圍之界定非常重要，非僅單純文字上修正而已：被上訴人曾對上訴人之專利提出舉發，上訴人為維持其專利存在因而做了四次之修正，其在第二次修　正專利範圍時加上「略呈」二字，成為：「『略呈』直線傾斜式圓錐形」，當時主管機關中央標準局認為：第二次修正之「『略呈』直線傾斜式圓錐形」顯與圖示及答辯內容不符，其申請專利範圍較圖式及答辯內容為廣」，故於八十六年六月十四日發文要求上訴人刪除「略呈」二字，此有中央標準局之審定書可茲為證；上訴人隨後於同年月十九日行文予中央標準局為第三次修正本，刪除「略呈」二字，惟同年月二十四日上訴人又以刪除「略呈」二字對其申請之專利範圍影響太大，而具「專利撤回修正申請書」予中央標準局；由此可見，該「略呈」二字對本案專利範圍之界定非常重要，會影響申請專利之範圍。上訴人已明明白白表示該「略呈」二字對本案專利範圍之界定非常重要，然而在刑事案件審理時，上訴人卻係主張「略呈」二字僅係文字上修正，不影響專利範圍，因而刑事案件之一審法院特別行文向主管機關函查，主管機關中央標準局答覆刑事庭之公文中已經明確表示：顯然更正後之申請專利範圍限制條件增加，較原申請專利範圍縮減。既然會影響專利範圍之廣或狹，且屬限制條件之增加，其豈僅僅是文字修正而已？而且八十六年六月二十四日，上訴人既已向專利主管機關表示：刪除「略呈」二字對其申請之專利範圍影響太大，因而「撤回修正申請書」，上訴人今卻反謂刪除「略呈」二字僅係文字上修正，不會影響專利範圍云云，顯屬謬誤。

⑶被上訴人所製之產品係呈弧線，並非始終經過一定點之動直線，與上訴人之專利不同：依據上訴人四次修正專利範圍後，其現在之專利範圍係界定在「該軸心部呈前端外徑小，而後徑大之直線傾斜式圓錐形，且前端緣與該軸套之前端緣間隔預定距離」。上訴人在八十五年九月二十六日呈送中央標準局之「專利舉發答辯書」中，自己對「圓錐面」下了一個定義：係為由始終經過一定點（頂點）之動直線所描繪出來之曲面，才為「圓錐面」，此觀諸上訴人上訴理由狀附件十所繪之圖，由該附件十之圖反而可以證明三點：（一）上訴人之專利（草綠色部分）係一條始終經過一定點（頂點）之動直線所描繪出來之曲面。

（二）該圖所示之三樣產品並非完全一模一樣。（三）本案系爭之產品如該圖所示係橘色部分，顯然橘色之線條係呈弧線，並非係一條始終經過一定點（頂點）之動直線所描繪出來之曲面。本案系爭物其曲面，顯然與上訴人上開定義不符，則被上訴人所製之物既非「圓錐面」（或「圓錐形」）自不相同。而且本案系爭者係被上訴人之產品有無侵害上訴人之專利權，因而如依該圖所示，所應比對者，自係被上訴人之產品（橘色之線條）與上訴人（草綠色之線條）之比較，上訴人拿藍色線條與橘色之線條或草綠色線條相比對，並無實益，僅是混淆爭點而已，亦言之上訴人既已就「圓錐面」明確予以定義，則該附件十圖示所比對之意義，應係「圓錐面」與「非圓錐面」之比較。

⑷上訴人鑑定之報告不可採之理由：

①被上訴人在刑事案件審理時曾提出國立中興大學及財團法人玩具研發中心之鑑定報告，證明系爭　物並無侵害上訴人之專利權，該等鑑定機構均有參酌上訴人四次修正專利範圍之文件及主管機關之審定意見，才做出不侵害之鑑定意見，反觀上訴人自己委請鑑定時，上訴人並不提出上文件給鑑定機構參酌，因而上訴人所提之鑑定告均無該等文件為附件，即屬可議。而且該等上訴人提出之鑑定報告如中國機械工程學會、海洋大學，就禁反言之程序，完全沒有討論，案情之爭點既在「禁反言」之適用上，而該等報告僅討論到「均等論」之程序而已，對「禁反言」之程序，卻隻字未提，該等報告顯然有疏漏。

②財團法人台灣經濟研究院之報告雖有三行文字討論到「禁反言」部分，但是其報告說係「文字上修正」，不屬禁反言之範圍云云，然而「略呈」二字對本案專利範圍之界定非常重要，非僅單純文字上修正而已，己如前述，財團法人台灣經濟研究院上開之鑑定意見報告，顯然與專利主管機關之意見不符，而且亦與上訴人於八十六年六月二十四日，向專利主管機關表示：刪除「略呈」二字對其申請之專利範圍影響太大，因而「撤回修正申請書」之說詞不合，財團法人台灣經濟研究院之報告，連上訴人四次修正專利範圍之文件及主管機關之審定意見，都未參考附件，竟可為如此之判斷，該報告更屬有誤。又依該報告第三十三頁之附圖一，可明顯看出，係由L1與L2兩條直線相交叉而成，質言之經過P1、P2、P3、P4四點所繪出者，係一條孤線並無法以一條直線繪出，而上訴人在八十五年九月二十六日呈送中央標準局之「專利舉發答辯書」中，自己對「圓錐面」下了一個定義：係為由始終經過一定點（頂點）之動直線所描繪出來之曲面，才為「圓錐面」，則由財團法人台灣經濟研究院報告第三十三頁之附圖一，加上上開上訴人自己對「圓錐面」之定義，則該附圖一，反而足以證明不是「圓錐面」，既非「圓錐面」，如何會侵害上訴人「直線傾斜式圓錐形」之專利。

③另查工研院之鑑定報告係在上訴人修正前所為之鑑定，今上訴人已為四次專利修正，而主管機關中央標準局在答覆刑事庭之公文中已經明確表示：顯然更正後之申請專利範圍限制條件增加，較原申請專利範圍縮減。則該工研院之報告即無何任參考價值。

㈢至於如何界定上訴人之專利範圍，以及認定有無「禁反言原則」之適用，此一爭點在刑事案件之判決理由均有明白載明：「．．．。是本件所應究明者，乃自訴人之專利權對於被上訴人之產品是否有禁反言原則之適用，以決定自訴人之專利權是否被侵害」，是以　鈞院為釐清本案之爭執點，函請專利主管機關釋明疑點，今專利主管機關已明確答覆，本案即可化繁為簡，便利訴訟之進行。專利權是由專利主管機關經實質審查後，而賦與權利，主管機關究竟給予權利人之多大專利範圍，自以主管機關之意見為憑，本件經主管機關就專利範圍予以釋疑後，已十分清楚，經整理如次：

⑴專利鑑定流程必須由「全要件原則」、「均等論」、「禁反言」之流程依序適用：依專利主管機關所頒定之「專利侵害鑑定基準」一書第七十三頁所載，即「鑑定侵害判斷之流程」（請參上訴人自己所提上訴理由狀附件一第七十三頁），可以明顯看出：要做專利侵害之判斷，首先適用「全要件原則」，之後適用「均等論」，最後還須再適用「禁反言原則」，其流程係依序適用、依序去檢定之。由上訴人提供之附件一第七十三頁之專利鑑定流程圖可知：上訴人狀中所謂「符合全要件即當無再適用禁反言」之論點或「適用均等論即無再引用禁反言」之論點，完全錯誤，上訴理由關於專利鑑定之說詞，明顯違反上揭專利主管機關所頒定之「專利侵害鑑定基準」一書第七十三頁所載「鑑定侵害判斷之流程」。

⑵「略呈」二字對本案專利範圍之界定非常重要，非僅單純文字上修正而已：

①被上訴人曾對上訴人之專利提出舉發，上訴人為維持其專利之存在而做了四次之修正，其在第二次修正專利範圍時加上「略呈」二字，成為：「『略呈』直線傾斜式圓錐形」，當時主管機關中央標準局認為：第二次修正之「『略呈』直線傾斜式圓錐形」顯與圖示及答辯內容不符，其申請專利範圍較圖式及答辯內容為廣」，故於八十六年六月十四日發文要求上訴人刪除「略呈」二字，此有中央標準局之審定書可茲為證；上訴人隨後於同年月十九日行文予中央標準局為第三次修正本，刪除「略呈」二字，惟同年月二十四日上訴人又以刪除「略呈」二字對其申請之專利範圍影響太大，而具「專利撤回修正申請書」予中央標準局；由此可見，該「略呈」二字對本案專利範圍之界定非常重要，會影響申請專利之範圍。上訴人已明明白白表示該「略呈」二字對本案專利範圍之界定非常重要，然而在刑事案件審理時，上訴人卻係主張「略呈」二字僅係文字上修正，不影響專利範圍，因而刑事案件之一審法院特別行文向主管機關函查，主管機關中央標準局答覆一審刑事庭之公文中則明確表示：顯然更正後之申請專利範圍限制條件增加，較原申請專利範圍縮減。既然會影響專利範圍之廣或狹，且屬限制條件之增加，則絕非僅是文字修正而已，況且八十六年六月二十四日，是上訴人自己向專利主管機關表示：刪除「略呈」二字對其申請之專利範圍影響太大，因而「撤回修正申請書」，上訴人今卻反謂刪除「略呈」二字僅係文字上修正，不會影響專利範圍云云，顯屬謬誤。

②此次主管機關函覆予　鈞院之公文中又特別指出，八十六年十一月五日係申請人（即上訴人）主動提送申請專利範圍之更正；上訴人既然非常明白該「略呈」二字對本案專利範圍之界定非常重要，而其仍於八十六年十一月五日主動提送申請專利範圍之更正，刪除「略呈」二字，是故上訴人之專利範圍自應限縮為「其軸心部呈直線傾斜式圓錐形」，即絕不包括「弧形」或「弧線」，況且主管機關之覆函中亦表示刪除「略呈」二字，主要目的係明確界定其創作特徵，由此可確知上訴人之專利業經明確界定必須為「直線」，而不可模糊擴張，其主要目的並非要與砲彈形圓錐狀螺旋槳有所區別，而專利主管機關亦表示「軸心部前端緣與該軸套前端緣間相隔預定距離」與「軸心部呈前端外徑小而後端外徑大之直線傾斜式圓錐形」兩者並無因果關連，且前段所述均是在對軸心部進一步描述限定之條件。

⑶被上訴人所製之產品係呈弧線，並非始終經過一定點之動直線，與上訴人之專利不同：依據上訴人四次修正專利範圍後，其現在之專利範圍係界定在「該軸心部呈前端外徑小，而後端外徑大之直線傾斜式圓錐形，且前端緣與該軸套之前端緣間隔預定距離」。上訴人在八十五年九月二十六日呈送中央標準局之「專利舉發答辯書」中，自己對「圓錐面」下了一個定義：係為由始終經過一定點（頂點）之動直線所描繪出來之曲面，才為「圓錐面」，此觀諸上訴人上訴理由狀附件十所繪之圖，由該圖反而可以證明三點：（一）上訴人之專利（草綠色部分）係一條始終經過一定點（頂點）之動直線所描繪出來之曲面。（二）該圖所示之三樣產品並非完全一模一樣。（三）本案系爭被上訴人之產品如該圖所示係橘色部分（000000000、KW1-9-15/20），顯然橘色之線條係呈弧線，並非係一條始終經過一定點（頂點）之動直線所描繪出來之曲面。本案系爭物之曲面，顯然與上訴人上開定義不符，被上訴人所製之物既非「圓錐面」（或「圓錐形」）自與上訴人之專利不相同；上訴人上訴狀附件十所繪之圖（橘色部分）反而足以證明被上訴人之產品是弧線，並非直線，既非「直線」，則顯與上訴人之專利要件不符。而且本案系爭者係被上訴人之產品有無侵害上訴人之專利　權，因而如依該圖所示，所應比對者，自係被上訴人之產品（橘色之線條）與上訴人（草綠色之線條）之比較，上訴人拿藍色線條與橘色之線條或草綠色線條相比對，並無實益，僅是混淆爭點而已，易言之上訴人既已就「圓錐面」明確予以定義，則該附件十圖示所呈現比對之意義，應係「圓錐面」與「非圓錐面」之比較；況且如專利主管機關所言：「該『直線』構件是屬本案『水上螺旋槳』之軸心部構件的必要限制條件」，則「直線」絕非僅是「形容詞」而已，因而刑事案件二審法院認定侵害之唯一證據：海洋大學鑑定報告（所謂「直線」只是一個形容詞，並非本專利重點之鑑定意見），即屬謬誤而不可採。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出專利舉發答辯書二份、專利撤回修正申請書一份、經濟部中央標準局專利舉發審定書一件等影本為証，並聲請將鈞院八十四年度聲字第七九五號所保全之型號NUJET SDI-7-15/20及型號SEA．DOＺ000000000之產品再送「財團法人中國生產力中心」鑑定及函請經濟部智慧財產局解釋「新型第98667號『水上摩托艇之螺旋槳』中有關專利特徵所述『軸心部呈前端外徑小而後端外徑大之直線傾斜式圓錐形』，所謂『直線』只是一個形容詞，不是本專利重點﹖抑或係屬本專利之重要特徵，而屬本件新型專利之必要構成要件？」並請調閱本件刑事卷。

理由

一、本件上訴人主張其於八十三年三月二十八日向前中央標準局申請第０九八六六七號「水上摩托艇之螺旋槳」新型專利，專利期間自八十四年二月二十一日起至九十五年三月二十七日止，被上訴人乙○○、甲○○分別係被上訴人旭春公司之董事長兼總經理及副總經理，明知上開專利權為上訴人所享有，未經上訴人同意，竟自八十四年三月間起擅自在其台中縣新社鄉○○村○○街○段三十三巷二十八號工廠，連續製造侵害上訴人上開專利權之螺旋槳，並自同年三、四月間起外銷販賣，至上訴人提起本件訴訟時止，仍未間斷。被上訴人乙○○、甲○○違反專利法罪行業經有罪判決確定，彼等應依民法第一百八十四條侵權行為及專利法第八十九條侵害專利規定分別連帶賠償上訴人如聲明所示之損害。鈞院如認上訴人損害賠償請求權已罹於時效而消滅。但因被上訴人並無實施系爭專利權之權利，卻製造屬上訴人專利權之產品，並予以販賣，顯屬無法律上原因而受有利益，致上訴人受損害，基於同一之基礎事實，且不甚妨碍被上訴人之防禦及訴訟終結，上訴人自得依不當得利規定，請求被上訴人返還其所受利益與上訴人等情，提出本院八十八年度上易字第二七八０號刑事判決，上訴人公司八十四、八十五、八

十六、八十七年度財務報表、八十四、八十五年度營利事業所得稅結算申報書、八十八年度分類帳等影本各一件經濟部專利侵害鑑定基準影本乙份、財團法人臺灣經濟發展研究院智慧財產研究所之專利權侵害鑑定研究報告書影本乙份、中國機械工程學會八十八年八月十六日專利鑑定報告書影本乙份、國際專利分類表影本乙份、前中央標準局八十六年四月三日顕台專判05031字第112443號函文影本乙份、砲彈型圓錐體螺旋槳圖面影本乙份、直線型圓錐體螺旋槳圖面影本乙份、專利侵害鑑定報告書影本乙份、前中央標準局八十八年七月七日暥智專05031字第121613號函文影本乙份、舉發螺旋槳、上訴人、被上訴人之螺旋槳輪廓示意圖為證。

二、被上訴人則以：刑案所依據之海洋大學系統工程暨造船學系所作之鑑定報告，未依「全要件原則」、「均等論原則」、「禁反言原則」進行鑑定，顯背事理，不得作為判斷依據。上訴人就其專利範圍特徵原係界定為：「軸心『略呈』直線傾斜式圓椎形」，嗣經中央標準局要求而四度修正該專利範圍，最後刪除「略呈」二字。是上訴人已自行限縮其專利範圍，僅限於軸心部外形呈前端外徑小而後端外徑大之「直線傾斜式圓錐形」，顯見其對於直線傾斜式圓錐形以外之產品類型，已放棄其權利。上訴人聲請証據保全被上訴人工廠NUJE T型及331Ａ型之螺旋槳與上訴人專利螺旋槳並不相同，被上訴人並未侵害其專利。被上訴人自八十四年十二月二十二日証據保全上開系爭產品後，即未再生產，是上訴人侵權行為損害賠償請求權已罹二年時效而消滅。又不當得利與侵權行為之構成要件有別，其基礎原因事實不同，有碍被上訴人之防禦及訴訟之終結，不同意上訴人追加「不當得利」之訴訟標的等語，資為抗辯。提出專利舉發答辯書二份、專利撤回修正申請書一份、經濟部中央標準局專利舉發審定書一件等影本為証。

三、上訴人主張被上訴人侵害其專利權，先後於八十四年十二月二十二日、八十五年八月七日向原審法院聲請八十四年度聲字第七九五號、八十五年度聲字第六二八號証據保全被上訴人工廠內NUJET型及331Ａ型成品及半成品，並於八十五年五月二十一日、八十五年八月二十一日、八十五年十一月二十日、先後三次以八十五年度執全字第一一四七號、二一四四號、二九四五號假扣押被上訴人工廠內之電腦車床、331Ａ等型之螺旋槳成品及半成品，此有各該聲請卷宗、民事執行卷宗、及証據保全之NUJET型及331Ａ型螺旋槳各一個可按。

四、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。民事訴訟法第二百五十五條定有明文，本件上訴人主張被上訴人自八十四年三月起至八十八年止，連續製造侵害上訴人專型之螺旋槳，並予外銷販賣，迄八十九年三月二十九日起訴，其主張之侵權行為損害賠償請求權尚未罹於二年時效而消滅。退而言之，縱使其損害賠償請求權已罹於時效而消滅，但上訴人主張被上訴人侵害其專利權而受有利益，致上訴人受有損害，並追加依不當得利之法律關係請求，其基礎事實相同，且不碍被上訴人之防禦及訴訟之終結，上訴人所為訴之追加，依前開規定應予准許。

五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，故「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」；「主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明」（最高法院十七年上字第九一七號、四十八年台上字第八八七號判例參照），查本件專利權侵害案件，於涉訟前及後分別送有關機關鑑定，即由上訴人函送者為：財團法人工業技術研究院、中國機械工程學會、財團法人台灣經濟發展研究院智慧財產研究所及國立台灣海洋大學；被上訴人函送者為國立中興大學及財團法人台灣玩具研發中心，又上訴人亦曾聲請原審法院保全證據，原審法院於八十四年十二月二十二日致被上訴人公司查扣被上訴人公司所生產之螺旋槳成品「三三一型000000000A及NUJET」 等情，有原審法院堪驗筆錄附卷可查（見台灣台中地方法院檢察署八十五年偵字第三八七五號卷第五九頁），而原審審理刑事案件時將扣案之「SDI-7-15-20」及「000000000A」送金屬工業研究發展中心台中服務處鑑定其硬度，經該服務處分析後附有實物照片載明編號（見原審八十五年自字第四四三號卷㈠第六五、七三至九十頁），參酌上訴人公司總經理林允進陳稱：（送財團法人工業技術研究院之）NUJET -KWI-9-15/20型螺旋槳實物是於八十四年上半年，在美國佛邏里達邁阿密，以美金二百元買來，而目錄係在八十四年二月在美國「辛辛娜堤」NUJET參展攤位拿的；上訴人送去鑑定之NUJET KWI-9-15/20型螺旋槳與証據保全之NUJET型螺旋槳實物不同等語，上訴人之選任辯護人蔡得謙律師亦為相同之陳述（見同上卷第六五頁），上訴人復無法舉證證明NUJET KWI-9-15/20型螺旋槳係被上訴人所生產之成品，被上訴人復抗辯上訴人所送之實物非其所生產（見原審卷㈠第三七頁），是財團法人工業技術研究院所鑑定之NUJET-KWI-9-15/20型螺旋槳並無法證明係被上訴人生產之螺旋槳，堪以認定。又另觀之上訴人送中國機械工程學會及財團法人台灣經濟發展研究院智慧財產研究所鑑定實物之編號為KWI-9-15/20，核與財團法人工業技術研究院所鑑定之NUJET-KWI-9-15/20型螺旋槳相同，與扣案編號「三三一型0000000 00A及NUJET」或「SDI-7-15-20」及「000000000A」者不同，而上訴人送國立台灣海洋大學鑑定之編號為「SEA-DOO-000000000」，並附有實物照片（見本院八十八年上易字第二七八號卷㈡第九八頁），若將該實物與原審審理刑事案件時將扣案之「SDI-7-15-20」及「SEA-DOO-000000000A」送金屬工業研究發展中心台中服務處鑑定其硬度時，經該服務處分析後附有實物照片載明編號加以比對，尚有不同（見原審八十五年自字第四四三號卷㈠第八十頁、本院八十八年上易字卷㈡第二七八號第九八頁），顯見送國立台灣海洋大學鑑定之實物，與扣案之螺旋槳並非相同之產品，另參諸被上訴人送國立中興大學鑑定，其編號為「SEA-DOO型號000000000」及「NUJET SDI-7-15/20」，經鑑定結果，該鑑定物軸心部成非直線之軸對稱旋轉面，異於專利內容之「直線傾斜式圓錐形」等情，有該大學函附卷可查（見原審八十五年自字第四四三號卷㈡第四頁），而被上訴人另送財團法人台灣玩具研發中心鑑定後，經該中心繪製專利案及待鑑定產品型號「000000000」及「SDI-7-15 -20」（見原審八十五年自字第四四三號卷㈡第

十五、八五頁），該待鑑定物之軸心「略呈」直線傾斜式圓錐形，與上訴人送國立台灣海洋大學鑑定之編號為「SEA-DOO-000000000」，所附實物照片不同，基上說明，就上訴人送有關機關鑑定之實物與扣案之實物或被上訴人所送鑑定之實物並不相同，上訴人復無證據證明其送有關機關鑑定之實物為被上訴人所生產，上訴人據其送有關機關之鑑定結果主張被上訴人有侵害其專利權，尚不足採信。

六、經查上訴人並無證據證明其送有關機關鑑定之實物為被上訴人所生產，已如前述，次查縱使上訴人所送有關機關鑑定之實物為被上訴人所生產之實物，就上訴人送有關機關鑑定部分言之，上訴人於八十三年三月二十八日申請之「水水摩托艇螺旋槳」之專利範圍係指：一種水上摩托艇之螺旋槳，包含有：一軸心部，其中央設有貫通其前、後端之一第一軸孔；若干螺旋葉片，環設於該軸心部外緣。一軸套，固定於該第一軸孔之內部前端，其係以硬度較該軸心部為高之材料製成，且具有一第二軸孔貫通其前，後端，若干卡槽以相隔等距離之方式環設於該第二軸孔內壁，並沿其軸心方向延伸而貫通其前、後端；以及一套件，具有一鼻部，一固定連接於該鼻部之後端，其外徑較該鼻部後端之外徑為小，並可穿置於該第一軸孔前端，以及一第三軸孔貫通各該鼻部與固定部之前、後端。其特徵在於：該軸心部外形呈前端外徑小而後端外徑大之直線傾斜式圓錐形，且其前端緣與該軸套前端緣間相隔預定距離。此項專利權範圍之確定，係就經濟部智慧財產局即前經濟部中央標準局於八十四年二月二十一日所公告之申請範圍，經該局於八十六年十二月二十一日核准更正後公告之範圍，其差異在於更正後之申請專利範圍第一項內容係為原八十四年十二月二十一日公告之第一項及第二項合併敍述，並將創作特徵界定於軸心部之外形為直線傾斜式圓錐及其前端緣與軸套前端緣相隔有一距離，顯然更正後之專利範圍限制條件增加，較原八十四年十二月二十一日公告之申請專利範圍縮減，此有經濟部智慧財產局八十八年七月七日（八八）專智（九）０五０三一字第一二一六一三號函附卷足參（見原審八十五年自字第四四三號卷㈡第一九○頁），而上訴人送請財團法人工業技術研究院於八十五年一月所為之鑑定，係依據上訴人修正前之專利範圍所為之鑑定，其所為之鑑定，自不足以認定被上訴人有侵害上訴人之專利權，嗣上訴人及被上訴人等就上訴人修正後分別送請另四家機構鑑定結果，其中㈠國立中興大學之鑑定結果，係認被上訴人等之產品依全要件原則判斷，應與上訴人之專利範圍不相同，而就被上訴人等之產品雖異於上訴人專利內容之「直線傾斜圓錐形」，然按均等理論應屬原專利之技術思想範圍，但根據上訴人所提專利舉發補充答辯書（發文日期：八十五年九月二十六日）第二頁所陳專利螺旋槳之軸心部成圓錐狀，係為由始至終經過一個定點（頂點）之動直線所描繪出來之曲面（亦即成直線之軸對稱旋轉面），依禁反言原則，被上訴人等之產品自與上訴人之專利範圍不同，此有國立中興大學八十七年八月二十八日所為之鑑定報告一份附卷足參（見原審八十五年自字第四四三號卷㈡第六頁）；㈡財團法人台灣玩具研發中心之鑑定結果則認：１、結構方面：⑴被上訴人等之產品（即待鑑定產品）與上訴人之專利範圍均包括：一軸心部、若干螺旋葉片及一軸套，但被上訴人等之產品不具套件。⑵被上訴人等之產品及上訴人之專利範圍之軸心部中央均設有貫通其前、後端之一第一軸孔，故依全要件原則判斷：二者為相同；均等論亦屬相同，禁反言：相同（習用），⑶被上訴人等之產品及上訴人之專利之若干螺旋葉片，係均環設於該軸心部外緣，故依全要件原則判斷：二者為相同；均等論亦屬相同，禁反言：相同（習用），⑷被上訴人等之產品及上訴人之專利範圍之軸套，均固定於該第一軸孔之內部前端，且均具有一第二軸孔貫通其前、後端，若干卡槽亦均以相隔等距離之方式環設於該第二軸孔內壁，並均沿其軸心方向延申而貫通其前、後端；惟上訴人之專利案係以硬度為較該軸心部為高之材料製成，而被上訴人等之產品則為未知，不論待鑑定產品是否具硬度之區別，仍屬可為熟習該項技術者可輕易完成之手段變化，故依全要件原則判斷：不予判決，均等論認屬相同，禁反言：相同（習用），⑸被上訴人等之產品並不具專利之套件，卻具同於上訴人之專利而用以卡擎該套件之環槽，而該套件就上訴人之專利而言應屬「非必要技術構成」，故依全要件原則判斷：不相同；均等論：相同，禁反言：相同（習用），⑹被上訴人等產品及上訴人之專利範圍之軸心部之比較，上訴人之專利外形係呈前端外徑小而後端外徑大之直線傾斜式圓錐形，且其前端緣與該軸套前端緣間相隔預定距離：而被上訴人產品之外形則係呈前端緣外徑小而後端大之弧線傾斜式圓錐形，且其前端緣與該軸套前端間均相隔預定距離，然兩者均為圓錐形，而僅係一者為直線傾斜式，另一者為弧線傾斜式，按均等理論應構成均等，惟參酌上訴人於其專利案被舉發之階段，曾因其多次修正內容或參閱經濟部中央標準局舉發審定書可知，由於「略呈直線傾斜式圓錐」之「略呈」兩字被要求且已同意刪除，因此上訴人之專利案軸心部係為直線傾斜式圓錐或是否可包括弧線傾斜圓錐又或是否再包括其他形式之圓錐，乃顯得極為重要，對於該修正乃構成禁反言，故衣全要件原則判斷：不同，均等論：相同，禁反言：不同。２、整體而言：上訴人之專利範圍及被上訴人等之產品依全要件原則判斷，由於軸套與軸心部之硬度高低問題，被上訴人等之產品不具套件及軸心部份之外形係不屬相同，故二者依全要件並不相同，雖前述之不同處再依均等理論判斷係屬均等，惟二者軸心外部之外型係涉入禁反言，而有不同，據此，兩造之所有要件中係有一者不相同，依「有一個或一個以上必要技術構成不相同－與申請專利範圍不同」之判斷原則，被上訴人等之產品與上訴人之專利案之申請專利範圍第一項不同，至於其它附屬項，既因主項已不相同，乃無須再針對附屬項做判斷。因認被上訴人等之產品與上訴人之專利範圍第一項不相同，此亦有財團法人台灣玩具研發中心之八十七年十月二十八日之專利侵害鑑定報告一份附卷可參（見原審八十五年自字第四四三號卷㈡第十二至十四頁）；㈢中國機械工程學會之鑑定結果認為：被上訴人等之產品及上訴人之專利範圍就⑴一軸心部，其中央設有貫通其前、後端之一第一軸孔部份，⑵若干螺旋葉片，環設於該軸心部外緣，⑶一軸套，固定於該第一軸孔之內部前端，其係以硬度較該軸心部為高之材料製成，且具有一第二軸孔貫通其前、後端，若干卡槽以相隔等距離之方式環設於該第二軸孔內壁，並沿其軸心方向延伸而貫通其前、後端等部分就全要件及均等論認均屬相符，⑷而上訴人之專利係一套件，具有一鼻部，一固定連接於該鼻部之後端，其外徑較該鼻部後端之外徑為小，並可穿置於該第一軸孔前端，以及一第三軸孔貫通各該鼻部與固定部之前、後端。被上訴人之產品（未以實物鑑定而以照片複印該鑑定），係一套件，具有一鼻部，一固定部連接於該鼻部之後端，其外徑較該鼻部後端之外徑為小，並可穿置於該第一軸孔前端，以及一第三軸孔貫通各該鼻部與固部之前、後端。而就全要件及均等論認均屬實質相符，⑸上訴人之專利產品其特徵在於：該軸心部外形呈前端外徑小而後端外徑大之直線傾斜式圓錐形，且其前端緣與該軸套前端緣間相隔預定距離。而被上訴人等之產品其特徵在於：該軸心部外形呈前端外徑小而後端外徑大之近乎直線傾斜式圓錐形，且其前端緣與該軸套前端緣間相隔預定距離。認就全要件理論而言二者不完全相符，惟就均等理論則認：依照所檢送之待鑑定物軸心部外形實際量測報告顯示，其外形前端外徑小而後端外徑大之近乎直線傾斜式圓錐形，因此雖然上訴人之專利申請範圍已修正為直線傾斜式為直線傾斜式圓錐形，但二者無論就專利均等論上之技術、功能及達成效果上仍屬相同，因認實質上二者相符。而認本案尚不能完全滿足全要件原則，依專利均等論再進行待鑑定物與專利案之申請範圍分析，亦進行二者之功能＼技術手段＼效果之分析，而依照所檢送之待鑑定物軸心部份外形實際量測報告顯示，其外形成前端外徑大之近乎直線傾斜式圓錐形，因此，待鑑定物軸心部外形之設計近乎直線傾斜式圓錐形，可以達成一流線型之設計，減少水中阻力，以提升螺旋槳之效率，與上訴人之專利案申請案申請專利範圍之軸心部外型已修正為直線傾斜式圓錐形，無論就專利均等論上之技術、功能及達成效果皆屬與上訴人之專利範圍實質上相同，因此依均等論分析，待鑑定物與專利案之申請範實質上相同，此有中國機械工程學會八十八年八月十六日之水上摩托艇之螺旋槳專利鑑定報告一份附卷可稽（見刑事卷外放證物及本院卷一八七頁），該鑑定報告並未言及禁反言原則；㈣財團法人經濟發展研究院智慧財產研究所之鑑定報告結果認：１．就全要件原則之鑑定觀之，被上訴人等之產品與上訴人之產品其外觀及結構均屬相同，而認初步構成侵害；２．就比較鑑定法（其中更採用目視鑑定法、肉眼觀察法、測量法等方法為鑑定，其中並以「均等」方式作為「比較鑑定法」之「目視鑑定法」中各鑑定方式之鑑定原則），就肉眼觀察法而言，被上訴人等之產品其外觀構成要件及結構構成要件與上訴人之專利權範圍所述之構成要件均相同，符合「均等論」原則，構成「相同」；就測量法而言，經兩份測量報告分析，證物係為直線所構成之圓錐物與專利範圍所述之直線傾斜式圓錐相同，故應鑑定成「相同」，而綜上所析，被上訴人等之產品其外觀、構成要件與上訴人之專利權範圍所述相同，構成「相符」，３．就禁反言原則而論，上訴人之專利內容，原係「軸心部略呈直線傾斜式圓錐形」修正「直線傾斜式圓錐形」，依據原經濟部中央標準局八十六年四月十四日台專（判）字０五０三一字第一四六七二二號審定書及依據本院專利侵害鑑定準則公報」第七號「專利權侵害禁反（誤載為止）原則技術準則」第九條規定形式修正專利範圍規定如下：專利權人在專利申請過程中，無論係自動或內署通知，而作「形式修正」之「專利範圍」，則不適用禁反言原則，上訴人專利權之特徵界於「該軸心部外形呈前端外徑小而後端外徑大之直線傾斜式圓錐形，且其前端緣與該軸套前端緣間相隔預定距離」，其中「直線傾斜式圓錐形」修正前冠有「略呈」，則應屬文字修改形式修正專利範圍，自應不屬「禁反言原則範圍」，因認被上訴人等之產品與上訴人之產品構成侵害專利，此有財團法人經濟發展研究院智慧財產研究所八十八年八月十八日水上摩托艇螺旋槳專利侵害鑑定研究報告書一份附卷足參（見刑事卷外放證物）。足見上開四件針對修正後上訴人之專利權與被上訴人等之產品為鑑定，至少就均等論而言，均認被上訴人等之產品與上訴人之產品相同，惟就禁反言原則之認定，則出現明顯之差異。是本件所應究明著，乃上訴人之專利權對於被上訴人等之產品是否有禁反言原則之適用，以決定上訴人之專利權是否被侵害。按禁反言原則係為防止專利權人將在申請過程之任何階段或任何文件上，已明白表示放棄之某些權利，事後在專利權取得以後或是在專利侵害訴訟中，再行重為主張已放棄部份，即專利權對於專利要求的解釋理當前後一致，是專利侵害中之一項重要原則。被上訴人等所屬之旭春公司於八十五年一月二十二日曾對於上訴人之上開專利權提出舉發，經於八十六年十二月二日發文為舉發不成立之審定，其後經旭春公司提起訴願、再訴願，分別經經濟部及行政院維持，認為被上訴人等所屬旭春公司提出舉發之產品之軸心部份外形係呈炮彈形之圓錐狀，與上訴人之專利為一直線傾斜式圓錐形不同，且被上訴人等所屬公司提出舉發之產品之軸心與軸套前端緣係平行，而上訴人之專利產品係相隔有一預定之距離，因認被上訴人等所屬公司提出舉發之產品並未揭示上訴人之專利構造特徵，對於上訴人之專利權之構造特徵可使水流順暢、阻力減少，具功效之增進，而認旭春公司舉發證據不具證據力乙節，此可參酌前經濟部中央標準局八十六年十二月三日發文之上開審定書、經濟部於八十七年五月一日涇（八七）訴字第八七六三二０三０號之訴願決定書、行政院台八十七訴字第五八三一五號決定書附卷足參（見原審八十五年自字第四四三號卷㈡第四頁）。另上訴人在該舉發案審理中，於八十五年九月七日（第一次）提出申請專利範圍修正本，將第二項併入第一項中敘述，經經濟部中央標準局審認有再次明確創作特徵之必要，而於八十六年四月三日函請再予修正，專利權人於八十六年五月一日（第二次）修正至該局，將創作特徵界定為軸心部「略呈」直線傾斜式圓錐形，惟上訴人之專利圖式皆揭示軸心部外形係呈前端外徑小而後端外徑大之直線傾斜式圓錐形，且專利權人即上訴人於八十五年十月二十二日、同年十二月六日之補充答辯狀及面詢補充說明資料皆強調由其軸向剖視圖得知：其軸心部外之表面係為一由經過頂點之動直線所描繪出之圓錐面，亦即其係為直線傾斜式之圓錐形，並據以主張其具功效之增進，故第二次修正之「略呈」直線傾斜式圓錐形顯與其圖式及答辯內容不符，其申請專利範圍較圖式及答辯內容為廣，此為同上局復於八十六年六月十四日函請專利人刪除「略呈」二字，專利權人於同年六月十九日提出（第三次）修正本，刪除「略呈」二字，又於同年六月二十四日以該修正對其申請專利之範圍影響太大為由，撤回第三次修正，顯見該二次對其專利權範圍界定極為重要，且依第二次之修正本，專利人對其螺旋槳之結構特徵之界定明顯前後不一，直至八十六年十一月五日專利權人方提出（第四次）修正本，同意刪除「略呈」二字，該修正本係將第二項併入第一項中敘述，並將創作特徵界定於軸心部之外形為直線傾斜式圓錐形及前端緣與軸套前端緣相隔有一距離，並未變更實質內容，亦未擴大範圍，准予更正並另行公告，故該次審查即以該修正本（八十六年十一月五日）為審理，此有前經濟部中央標準局之上開舉發審定書可參（見本院卷第一八三至一八六頁），而經濟部智慧財產局90.11.21智專二㈣05056字0000000000七號函略稱：依專利法第二十二條第四項規定：申請專利範圍，應具體指明申請專利之標的、技術內容及特點；又專利法施行細則第十六條第二項規定：獨立項應在明申請專利之標的構成及其實施之必要技術內容、特點，故該「直線」構件似屬本案「水上螺旋槳」之軸心部構件之必要限制部分（見本院卷第二七一頁），而上開舉發案件之產品係屬軸心外形係呈現炮彈形之圓錐狀，既經審定單位認定該項特徵與上訴人之專利範圍不相同，並作為被上訴人等所屬公司舉發不成立之主要理由之一，而上訴人之專利範圍既於舉發案件中自行限縮其專利範圍，而僅限於軸心部外形呈前端外徑小而後端外徑大之「直線傾斜式圓錐形」，並不包括如炮彈型等之軸心略呈直線傾斜式圓錐形，顯見其對於除直線傾斜式圓錐形以外之產品類型，已放棄其權利，自難就此類之產品於事後之訴訟審理程序中更又主張屬其侵害其專利權範圍，從而本件案情之爭點既在「禁反言」之適用上，而中國機械工程學會、財團法人經濟發展研究院智慧財產研究所及海洋大學，僅討論到「均等論」之程序，就禁反言之程序隻字未提或認為「直線僅形容詞」或為「文字上修正」，則該等報告即有疏漏而不足採信。

七、按在申請專利前已為國內、外所公知之習用技術依專利法規定，不具專利。本件被上訴人主張自七十九年起，兩造均受美國亞洲曲氏公司委託製造螺旋槳。上訴人於八十三年三月二十八日始申請系爭九八六六七號「水上摩托艇之螺旋槳」新型專利。其專利範圍主要分成兩部：一為軸心，其引証實物，却舉十九世紀古老舊式砲彈形螺旋槳作比較其申請專利產品之優點。其實，上訴人申請專利時，已有習知之螺旋槳運用於飛機、飛彈，其引証實物未以流線形習知者作比較，以了解其功效是否有增進。一為軸套，通常機械摩擦用力之接解點或面，早已採用硬度較高之材料，如鋼軌頂端與車輪接觸部位；齒輪之齡端部位，均採用硬度較高之材料，此亦為習知之技術。經濟部中央標準局審定上訴人系爭專利不夠嚴謹。而被上訴人旭春公司於八十五年一月二十二日曾對上訴人之上開專利提出舉發，經於八十六年十二月二日發文為舉發不成立之審定，其後經旭春公司提起訴願，再訴願，分別經經濟部及行政院維持，認被上訴人所提出舉發之產品之軸心部份外形係呈炮彈形之圓錐狀，與上訴人專利為一直線傾斜式圓錐形不同，且舉發之產品之軸心與軸套前端緣係平行，而上訴人專利產品係相隔有一預定之距離，因認旭春公司所提出舉發產品並未揭示上訴人之專利特徵，對於上訴人專利權之構造特徵可使水流順暢，阻力減少，具功效之增進，而認旭春公司舉發証據不具証據力。然於舉發過程中因上訴人申請專利範圍較圖式及答辯內容為廣，就其專利範圍特徵原係界定為：「軸心『略呈』直線傾斜式圓錐形」，嗣經中央標準局要求，四度修正該專利範圍，最後刪除「略呈」二字。是上訴人之專利範圍既於舉發案件中自行限縮其專利範圍，而僅限於軸心部份外形呈前端外徑小而後端外徑大之「直線傾斜式圓錐形」，並不包括如炮彈形等之軸心略呈直線傾斜式圓錐形，顯見上訴人對於除直線傾斜式圓錐形以外之產品類型，已效棄其權利，上訴人就此類產品於事後訴訟中自不得再主張侵害其專利權範圍。又因上訴人於被舉發時，限縮其專利範圍為軸心外形呈直線傾斜式圓錐形，致經審定為舉發不成立，足認直線傾斜式圓錐形外之弧形傾斜式圓錐形軸心不在其專利範圍，即無侵害其專利。

八、按專利侵害鑑定基準有三大原則：「全要件原則」、「均等論原則」及「禁反言原則」，上訴人雖稱：專利侵害之鑑定，固有「全要件原則」、「均等原則」及「禁反言原則」之判斷基準，然待鑑定物與專利物品相較，若被認已符「全要件原則」之判斷者，即無再認定是否符合「均等原則」及「禁反言原則」之餘地云云，惟查：依前經濟部中央標準局頒布之專利侵害鑑定基準第九十三頁所載鑑定侵害判斷之流程，若有適用「全要件原則」，應就有無適用「消極均等論」為審酌，若有，則為不相同，若無，則應審酌是否適用「禁反言」，如有「禁反言」之適用，則不相同；若無「全要件原則」之適用，則應審酌是否符合「均等原則」，若無，則不相同，若有則應審酌是否適用「禁反言」，如有「禁反言」之適用，則不相同（見本院卷第九三頁），是上訴人雖稱：專利侵害之鑑定，固有「全要件原則」、「均等原則」及「禁反言原則」之判斷基準，然待鑑定物與專利物品相較，若被認已符「全要件原則」之判斷者，即無再認定是否符合「均等原則」及「禁反言原則」之餘地云云，應不足採，依前述，上訴人專利之產品與被上訴人之產品分送國立中興大學、財團法人台灣玩具研發中心、中國機械工程學會、財團法人經濟發展研究院智慧財產研究所鑑定。鑑定結果，就全要件原則，固互有歧異、但就均等論原則即屬相同。而禁反言原則，係為防止專利權人將在申請過程之任何階段或任何文件上，己明白表示放棄之某些權利，事後在專利權取得以後或是在專利侵害訴訟中，再行重為主張已放棄部分。是禁反言原則係使申請專利範圍之界限明確。而均等論係相對性，禁反言之原則為絕對性；在基本性格上有其差異，係因兩者之關係上以禁反言之原則為優先之結果；亦就是，兩者在適用上產生衝突時，禁反言之原則先於均等論適用。又因禁反言之原則係用於界定申請專利範圍之基準，為實質上之解釋。如因申請專利範圍之文字有部分不適當或不明瞭之補正，則不適用禁反言之原則。本件上訴人因被上訴人旭春公司之舉發，因其專利範圍與圖式，說明不符合，應中央標準局之要求，四度修正，將其軸心外形略呈直線傾斜式圓錐形之「略呈」二字刪除，而界定其專利範圍僅限於直線傾斜式圓錐形，此觀之上訴人就其所申請之專利屢次做修正之經過為：第二次修正專利範圍時加上「略呈」二字，成為：「『略呈』直線傾斜式圓錐形」，當時主管機關中央標準局認為：第二次修正之「『略呈』直線傾斜式圓錐形」與圖示及答辯內容不符，其申請專利範圍較圖式及答辯內容為廣」，故於八十六年六月十四日發文要求上訴人刪除「略呈」二字，此有中央標準局之審定書可茲為證；上訴人隨後於同年月十九日行文予中央標準局為第三次修正本，刪除「略呈」二字，惟同年月二十四日上訴人又以刪除「略呈」二字對其申請之專利範圍影響太大，而具「專利撤回修正申請書」予中央標準局；至八十六年十一月五日上訴人又主動提送申請專利範圍之更正等情，亦有經濟部智慧財產局90.11.21 智專二㈣05056字0000000000七號函附卷可查（見本院卷第二七二頁），由此可見，該「略呈」二字對本案專利範圍之界定不僅重要，且影響申請專利之範圍。上訴人既已明確表示該「略呈」二字對本案專利範圍之界定非常重要，然於刑事案件及本件審理時，卻主張「略呈」二字僅係文字上修正，不影響專利範圍，已互為矛盾，基上說明，上訴人之前開專利顯然更正後之申請專利範圍限制條件增加，較原申請專利範圍縮減，自難認為僅係文字修正而已，從而此「略呈」二字之刪除，限縮其專利範圍，拋棄限縮範圍外之權利，自非單純之文字修正，自有禁反言原則之適用。

九、查上訴人復主張：上訴人於舉發案前之專利範圍係二個，即「軸心部外形呈前端小後端大之圓椎形螺旋槳」及「軸心部之前端緣與軸套之前端緣間相隔預定距離之螺旋槳」，故任何第三人所製造之螺旋槳只要符合上開二個專利範圍之其中一項，即屬侵害上訴人之專利權。而上訴人於舉發後所修正之專利範圍則只有一個，即「軸心部外形呈前端小而後端大之直線形傾斜式圓椎體，且其前端緣與該軸套之前端緣間相隔預定距離之螺旋槳」，故任何第三人製造之螺旋槳需呈圓椎體且軸心與軸套間相隔預定距離者，始構成侵害上訴人之專利權云云，惟查經濟部智慧財產局90.11.21智專二㈣05056字0000000000七號函稱：關於「軸心部前端緣與該軸套前端緣間相隔預定距離」，其目的是否達成「軸心部呈前端外徑小而後外徑大之直線傾協圓錐形」一事，該兩段敘述似僅係對軸心部進一部描述限定的條件，且兩者間並無因果上之關聯等語，並未明顯說明「軸心部前端緣與該軸套前端緣間相隔預定距離」亦係專利權之一部，況由上訴人函送中國機械工程學會、財團法人台灣經濟發展研究院智慧財產研究所及國立台灣海洋大學鑑定結果，均未言及「軸心部前端緣與該軸套前端緣間相隔預定距離」部分，被上訴人有侵害上訴人之專利權（見本院卷第一四一至一五一、一九一、二二三頁），是縱使「軸心部前端緣與該軸套前端緣間相隔預定距離」為專利權之一部，仍難證明被上訴人有侵害此部份之專利，參酌就上訴人送有關機關鑑定之實物與扣案之實物或上訴人所送鑑定之實物並不相同，上訴人復無證據證明其送有關機關鑑定之實物為被上訴人所生產，已如前述，故上訴人之上開主張，應不足採。

十、按刑事判決所調查之証據及認定之証據及認定之事實，並非當然有拘束民事訴訟判決之效力（參見最高法院六十九年台上字第二六七四號判例意旨）。本件本院刑事庭之所以認定被上訴人乙○○、甲○○違反專利法，為有罪判決，係依據國立台灣海洋大學系統工程暨造船學系之鑑定報告，認被上訴人旭春公司所生產之螺旋槳與上訴人之專利產品完全一樣，旭春公司之螺旋槳確實侵害上訴人之專利依前開說明，尚有未洽。

、綜上所述，就上訴人送有關機關鑑定之實物與扣案之實物或被上訴人所送鑑定之實物為非同一之實物，上訴人復無證據證明其送有關機關鑑定之實物為被上訴人所生產，且上訴人專利範圍，經修正限縮其軸心外形呈直線傾斜式圓錐形，自不包括弧行傾斜式圓錐形，是上訴人對於直線傾斜式圓錐形以外之產品類型，依禁反言原則，己拋棄其權利，不得再主張侵害其專利。此外，上訴人復不能提出積極確實之証據証明被上訴人所生產之螺旋槳有侵害其專利權，是上訴人以被上訴人侵害其專利為由提起本件損害賠償訴訟或依不當得利請求，均尚乏依據，原審判決駁回上訴人之請求及其假執行聲請，並無違誤，本件上訴請求廢棄原判決並請求准許其請求，為無理由，應予駁回。

、本件事証己臻明確，兩造所為其他攻擊、防禦方法及聲請送鑑定、或調查証據，於判決結果不生影響，無庸再予審究，併此敍明。

據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

~B1民事第二庭審判長法　官　童有德~B2法　官　翁芳靜~B3法　官　黃永泉

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。Ｈ