臺灣高等法院 臺中分院九十二年度上易字第一四號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　九十二年度上易字第一四號

上訴人

丙○○

複代理人

甲○○

選定當事人

乙○○

右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月二十二日臺灣臺

中地方法院九十年度訴字第二二四０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡右開廢棄部分被上訴人等在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第二審訴訟費用除確定部分外均由被上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠按當事人能力為訴訟成立要件之一，此項要件在訴訟係屬中必須繼續存在，不問訴訟程度如何，法院應隨時依職權調查，無當事人能力者，所為之訴訟行為不生效力，法院就當事人能力之欠缺疏於調查，誤以無當事人能力者為有當事人能力，而逕為本案之判決時，其判決縱已確定，亦不生確定私權之效力。又原告或被告無當事人能力者，法院應以裁定予以駁回，民事訴訟法第二百四十九條第一項第三款定有明文。本件被上訴人心愛琴海管理委員會並未合法成立，並無當事人能力。蓋本件管理委員會之組成須依本大廈之規約為之，而該規約第五條明定：「為管理區分所有關係所生事務，本公寓大廈由區分所有權人及住戶互選管理委員會組成管理委員會」，是本件管理委員會之組成自應通知本大廈全體區分所有權人及住戶投票選舉，始為合法。實際上被上訴人並未於民國（下同）九十年十月二十九日召開區分所有權人會議，上訴人亦未收到九十年十月二十九日之開會通知，是以本件管理委員會即不能認有合法成立。況且區分所有權人會議，應由召集人於開會前十五日以書面載明開會內容，通知各區分所有權人，公寓大廈管理條例第二十八條定有明文。被上訴人心愛琴海管理委員會並未依法定程序召開區分所有權人會議所成立，自不合法，應不因已向主管機關報備，而使不合法變為合法。

㈡原審以台中市北區區公所核發民字第二０五三七號公寓大廈管理組織之報備證明，即遽認本件管理委員會合法成立，顯係對於前開證明之效力有所誤會。按公寓大廈管理條例中所稱之報備，僅屬行政機關行政管理上要求登錄於檔案之內而已，並無賦予行政機關實質上之審查義務，此觀公寓大廈管理條例施行細則第九條第二項：「直轄市、縣（市）主管機關受理前項報備資料，應予建檔」之規定自明，因之，規約或管理組織縱取得行政機觀之報備證明，並無因此即得遽認各該規約合於公寓大廈管理條例之規定。再依公寓大廈管理條例施行細則第十條規定：「公寓大廈管理組織申請報備處理原則，由內政部定之」。而公寓大廈管理組織申請報備處理原則亦僅有五個條文，細繹條文內容，亦無一語提及報備證明之效力，益見報備僅屬行政機關行政管理上要求登錄於檔案之內而已，管理組織並不能因此受到合法成立之推定，是以上訴人一再爭執管理委員會之合法成立要件，被上訴人自應舉證積極證明，而原審徒憑前開區公所之報備證明，即遽認本件管理委員會業經合法成立，其判決顯有違誤。又縱認被上訴人心愛琴海管理委員會已合法成立，惟本件被上訴人係依民法第七六七條、第八二一條請求，而被上訴人心愛琴海管理委員會並非所有權人，自無為本件訴訟之權能，其提起本件訴訟，亦屬當事人不適格。

㈢查系爭大樓完工後因其出入通道狀似畚箕嘴型，被上訴人乙○○及所有買戶認其形狀不吉利，要求上訴人依照銷售海報及買賣契約附圖恢復原狀，並要求恢復原狀後之多餘公設須由上訴人自行吸收，上訴人應其所請，乃將原判決附圖所示Ｂ部分其中四平方公尺（即如後附台中市中正地政事務所八十九年十一月十七日複丈成果圖所示Ａ部分）之通道併入所買受之店Ａ房屋內。嗣被上訴人於接受房屋之點交時，均同意按現狀點交，故於交屋簽收單上均註明一切依現狀交屋之文字，業經本院九十年度上更㈠字第三一九號刑事確定判決認定屬實，有刑事判決影本一件附於原審卷為證。該四平方公尺之通道既因被上訴人同意按現狀點交房屋，而由上訴人占用，自非無權占有。原審判決認上訴人係無權占有云云，顯與事實不符。

㈣次按「同一建物所屬各種共同使用部分，應視各區分所有人實際使用情形，分別合併，另編建號，單獨登記為各相關區分所有人共有，但若有部分區分所有人不需使用該共同使用部分者，得予除外；而該共同使用部分之所有權，應於各相關區分所有建物所有權移轉時，隨同移轉於同一人，並不得單獨移轉於非區分所有人」，此觀八十四年七月十二日修正前之土地登記規則第七十二條第一款、第二款（修正後為第七十五條第一款、第八十條）之規定自明。因此各區分所有人就各種共同使用部分之應有部分，並非必然按其區分所有建物即專有部分之面積與共同使用部分之面積比例計算，此於公寓大廈之地下室停車位，尤為顯然。蓋各區分所有人有需停車位者，有不需停車位者，需停車位者於買受其專有部分時，得一併買受地下室停車位，即共同使用部分之應有部分，未買受停車位者，即予除外，而無該共同使用部分之應有部分。且地政機關於建築改良物登記簿上就共同使用部分係另編建號，詳列各區分所有人就共同使用部分之權利範圍（即應有部分），故作為停車位之地下室，即共同使用部分並非當然屬於全體住戶所共有。若買賣契約已載明未買受地下室停車位，地政機關就地下室，即共同使用部分所登記之權利範圍亦因其有無買受停車位而有差異，而無依民法第七百九十九條規定「推定」為各區分所有人共有之餘地，此為最高法院所持之見解（見原審卷所附最高法院八十六年度台上字第一六五五號民事判決）。是以停車空間縱登記為共用性質，共有人亦得經由買賣契約、住戶規約、共有人分管等途徑為區分所有權人設定專有使用權。經查：

①上訴人丙○○係八四九九建號（即店Ａ）區分所有建物之所有人，系爭停車位係由上訴人丙○○買受，有買賣契約書在卷可稽，而被上訴人乙○○等其他住戶均未買受停車位，此為被上訴人乙○○等於原審所自認。

②上訴人丙○○於買受其專有部分時既已一併買受系爭停車位，即該共同使用部分之應有部分，而其他住戶因未買受停車位，自應除外，而無該共同使用部分之應有部分。

③地政機關於建築改良物登記簿上係就共同使用部分另編建號，詳列各區分所有人共同使用部分之權利範圍（即應有部分），計上訴人丙○○為一萬分之一六九七，其他住戶因未買受停車位，故僅各為一萬分之八十五至二九九不等，此有建物登記簿謄本附原審卷可稽，足證上訴人已依買賣契約取得系爭停車位之專用權，洵屬無疑。

④系爭停車位之共同使用部分並非屬於全體住戶所共有或共用，上訴人丙○○與被上訴人乙○○等其他住戶，就共同使用部分所登記之權利範圍，既因有無買受停車位而有懸殊差異，自無依民法第七百九十九條規定「推定」為各區分所有人共有或共用之餘地。

⑤系爭停車位係依當時之法令規定，登記在公共設施之內，屬上訴人丙○○個人區分所有建物之公共設施（俗稱小公），與水箱、防空避難室、人行道、樓梯間、機械室等係屬全體區分所有建物之公共設施（俗稱大公）者有別。原判決認上訴人不可能因買賣而取得系爭停車位所有權云云，實屬誤解。

㈤依台中市政府工務局所核發之使用執照記載，系爭停車位設於地上一層，並非設於地下室，在構造上及使用上均具有獨立性，可成為區分所有人之專有部分，與區分所有建物之共同使用部分，為各區分所有人利用該建築物所不可或缺，性質上屬於各該主建物之從物者迥異。且系爭停車位之面積僅有三十二平方公尺，折合九‧六八坪，只能容納兩車停放，而「心愛琴海」大廈之住戶共有六十四戶之多，系爭二個停車位如何能供六十四戶共同使用？顯見系爭停車位自始即非該大廈之共同部分至明。

㈥據承辦土地代書梁素盆在原審另案八十五年度訴字第一八九九號返還停車位事件到庭證稱：「停車位應係登記在八四九九建號所有，因為它的公設應有部分比其他戶多很多」；又於本審證稱：「因為建商跟我談的時候是說這個停車位要歸店Ａ所有，店Ａ就是八四九九，當時是因為法令的關係，只好登記在公設部分，由店Ａ的購買人佔比較多的公設持分，也就是將車位的公設持分由店Ａ的人吸收」、「（問：是否系爭二個停車位的公設部分都登記在店Ａ的持分下面，其他共有人都沒有包含在內？）是的」等語。足證系爭二個停車位確為上訴人所買受，僅因當時法令規定之限制，無法單獨登記為上訴人所有，必須登記在公共設施之內，而由上訴人以取得較多共同使用部分之應有持分方式登記，系爭二個停車位確為上訴人丙○○所有，至為灼然。

㈦上訴人於買受店Ａ房屋時因需要系爭停車位，故於出賣人所訂立之預定買賣房屋契約書之第二條載明「買受房屋面積包括系爭停車空間」，而被上訴人乙○○及其他購買者因未購買系爭停車位，故其與出賣人所訂立之預定買賣房屋契約書之第二條所載買受房屋面積未記載包括系爭停車位，自屬當然。查系爭大樓之出賣人於與各買受人訂立之預定買賣房屋契約書時，既因有無買受系爭停車位而有不同之約定。即依被上訴人所提出之「心愛琴海大廈規約」第二條第四項亦約定「停車空間應依與起造人或建築業者之買賣契約書或分管契約書使用」，顯見就系爭停車位已有專用之約定存在甚明。

㈧按不當得利之債務人所應返還之客體係債務人所受之利益，在無權占有他人之物之情形，所受之利益為「物之使用」本身，惟因此項所受利益依其性質不能返還，故乃以「相當之租金」作為應償還之價額，而應償還之價額，通說向採客觀說，換言之，應償還之價額應依客觀交易價值定之，例如受領之利益為某物之所有權，市價時值五萬元，受益人將之出售於他人時，不能原物返還時，其應償還之價額即為五萬元；又應返還之範圍亦需比較受損人所受之損害及受益人所受之利益，倘損害大於利益時，受益人所應返還之範圍應以利益為準，如利益大於損害時，則應以損害為準，蓋不當得利並非衡平制度，其功能僅係在一定要件下，調節當事人間欠缺法律上原因之財產變動，至超過客觀價額之獲利究應歸屬於誰，並非不當得利制度所具備之功能。原判決逕以上訴人與訴外人簽訂之租賃契約，即認上訴人應償還之價額為上訴人所受之租金，顯有違誤。且上訴人出租部分包括一樓及地下室倉庫，此部分之價值遠逾系爭停車位之價值，自無以系爭停車位占租賃面積之比例計算所受利益之理，況被上訴人所損失者為不能使用系爭停車位之損害，依不當得利受益人應返還之價額，如利益大於損害時，應以損害為準，此項被上訴人不能使用系爭停車位之損害方係上訴人依不當得利所應返還之客體，以目前台中市停車位之租金行情，每月約在一千五百元至二千五百元之間，是以被上訴人自八十五年八月起至九十年七月底止，所受之損害以每月租金二千元計算，總額亦僅為十二萬元，原審竟判決應返還一百二十一萬四千九百四十六元，亦有違誤。

㈨綜上所陳，系爭停車位既為上訴人丙○○所買受，並非全體住戶之共同使用部分，上訴人丙○○自屬有權使用收益，上訴人丙○○將之出租收取租金，亦係正當權利之行使，自無不當得利可言。原審為上訴人敗訴之判決，認事用法，均有違誤，應予廢棄改判如上訴聲明所載。

二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠按公寓大廈應成立管理委員會，且管理委員會有當事人能力，公寓大廈管理條例第二十七條第一項、第三十五條第一項分別定有明文。被上訴人心愛琴海管理委員會於八十七年十月間即經主管機關同意備查在案，嗣後雖經上訴人丙○○提出異議，然心愛琴海大廈住戶亦另於九十年十月間，另決議成立，並呈送主管機關同意備查，此有公寓大廈管理組織報備證明附狀可查。被上訴人心愛琴海管委會既經主管機關備查有案，乃合法成立之管理委員會，自有當事人能力。

㈡次按住戶對共用部分之使用，應依其設置目的及通常使用方法為之，且住戶違反第二項規定，管理委員會應予制止並得按其性質訴諸法院為必要之處置，如有損害並得請求賠償，公寓大廈管理條例第九條第二項、第四項分別定有明文。又當事人適格，乃當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告之資格，因而得受為訴訟標的之法律關係之本案判決而言，以給付之訴言，應以主張有給付請求權者為原告，另以主張有給付義務者為被告。上訴人於心愛琴海大廈全體住戶共有土地上，未得其他共有人同意，擅自搭蓋建物，已違共用部分之設置目的及通常使用方法，揆諸前開說明，管委會自得訴請法院為必要之處置並得請求損害賠償，是以被上訴人於本件拆屋還地訴訟，就請求拆屋部分，自有訴訟實施權，具備當事人適格，不容上訴人空言否認。

㈢上訴人主張渠共同使用部分之權利範圍（持分）計一萬分之一六九七，較諸他住戶高出十多倍，而認渠已因買賣而取得系爭停車位所有權云云，容有誤會。蓋地下室一樓及防空避難室等公共設施之使用權，歸屬「一樓店鋪即店Ａ」（即上訴人），此稽之「預定買賣契約書」第十五條自明。且前揭地下室等公設面積為一０三‧五一坪，較諸依前開上訴人持分計算公共設施面積四二‧七五坪，有過之而無不及，由此以觀，上訴人實際占有地下室等公共設施面積已遠逾渠所得享有之公共設施面積計六十餘坪，豈有多餘持分另行占有系爭二個停車位三十二平方公尺？其理不言可諭。且就上訴人係在八十一年四月二十八日簽訂買賣契約書，而系爭大廈有二次變更設計，於八十二年八月十一日將原係「機械式」車位，改平面式，及八十二年九月二十九日由一個停車位變更為二個停車位，是就上述時點觀之，其買賣合約書記載「買受房屋面積包括系爭停車空間」，亦非本件系爭地面上兩個平面停車位。

㈣又系爭「地下室及防空避難室」屬一樓店Ａ使用（即專用），經查係載明於所有房屋買受人之契約書，以達「專用目的」，而茲生爭議之公共設施即停車位部分，卻僅見諸於上訴人自行提出之契約書第二條，其他買受人部分，卻未得見，與交易上常見「約定專用」之方式迥異，職是，系爭停車位是否確為上訴人「專用」即生疑義。此外，亦無其他約定專用之契約書等證據，尚難認有專用之約定存在，上訴人應係無權占有，自甚灼然。被上訴人乙○○等住戶於買受房屋簽約之際，除知悉地下室等公共設施將由一樓店Ａ（即上訴人）專用並載明契約外，就系爭停車位部分，並無「專用之約定」，而屬「共用部分」之公共設施。

㈤承辦之土地代書梁素盆於另案（八十五年度訴字第一八九九號）證稱：「停車位應係登記在八四九九建號所有，因為它的公設持分比其他戶多很多」云云。梁素盆供述乃「應係」，而非「確係」，其推測之詞不得作為證據，而上訴人持分較其他住戶超出甚多之原因，乃係「地下室」等公共設施為其所用，前已詳述，是以梁素盆之證言，要難採憑。

㈥查心愛琴海大廈住戶固有六十四戶，系爭停車位三十二平方公尺僅可停放二部汽車，惟上訴人所有店Ａ出入口，係在該大廈出入通道裡端，參諸系爭停車位所屬建物一、二樓平面圖，系爭停車位與店Ａ之間尚有一道牆相隔，封閉不得通行，上訴人所購「店Ａ」係充作辦公室使用，要非「營業店面」，故可知系爭店Ａ與停車位之買賣，誠屬二事，並無因果關係，實則，上訴人買受店Ａ之後，擅將隔間牆拆除，違法連接店Ａ與停車位，以擴充停車位為店Ａ店面，就系爭停車位言，自屬無權占有全體住戶共有之公共設施，自應拆除違法改建之建物及裝潢，併交還予被上訴人乙○○等全體共有人。

㈦按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；且不當得利之受領人，除應返還所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第一百七十九條、第一百八十一條定有明文。又所謂「依其利益之性質不能返還」者，乃指原物之用益而言（最高法院八十五年台上字第二九七０號判決參照），且「應償還價額」之範圍，依判例見解，似以受益人財產總額增加為判斷基準，要非「利益大於損害者，以損害為準」，此參諸三十年上字第四０號判例：「惟受領人因將原物出賣而不能返還者，其所受之利益既僅為賣得之價金，即應以賣得之價金為其應償還之價額」自明。況依新修正民法第一百七十七條第二項規定，管理人即上訴人於明知係他人事務情形卻為自己利益管理者，本人即被上訴人仍得享有因管理所得之利益即系爭租金收入。職是原判決以上訴人出租系爭店Ａ（含停車位及通道）所收取租金每月約五萬元，依系爭車位等公共設施佔出租面積比例，作為損害賠償之依據，並無違誤。

理由

一、本件被上訴人心愛琴海管理委員會已於九十年十月二十七日經台中市北區區公所核備在案，此據被上訴人在原審提出台中市北區區公所核發民字第二０五三七號公寓大廈管理組織報備證明附卷可證，是以被上訴人心愛琴海管理委員會自屬合法成立。至上訴人主張被上訴人心愛琴海管理委員會業經原審以八十五年訴字第一八九九號裁定不具資格，並由本院以八十七年度抗更㈠字第五二號裁定確定，其八十七年十月二十九日之報備案有瑕疵遭撤銷等情，乃係被上訴人於九十年十月二十七日經台中市北區區公所核備前之事由，應不影響其嗣經核備後所具備合法成立之資格。又多數有共同利益之人，得由其中選定一人或數人為全體起訴或被訴，民事訴訟法第四十一條第一項定有明文。本件如原審判決附表二所載被上訴人乙○○及選定人陳國男、李宗吉、鄧愛珍、黃瑞秋、杜貴香、銅秀珠、鄭阿妙、王建民、林秀英、曾素花、楊玉寬、葉碧珠、姚春香、劉忠一、李雁如、林翠華、駱美娥、張正雄、季國熊、廖采珍、蔡瑞玲、李昭奇、章慶誠、洪玟珍等人，均為台中市○區○○○段第十地號土地上建號八五六一號心愛琴海公寓大廈公共設施之部分區分所有權人，有該建物登記簿謄本及主建物台中市○區○○○段八四九七號至八五六０號等建物登記簿謄本等在卷對照可稽，復為兩造所不爭執。被上訴人乙○○既經該附表所示之選定人選定為訴訟當事人，有其提出之選定當事人文書附卷，是以被上訴人乙○○兼上述二十四人之選定當事人進行訴訟，即無不合，自有當事人能力。上訴人指被上訴人心愛琴海管理委員會未經合法成立，無當事人能力，且當事人不適格，無為本件訴訟之權能，均非可採，合先予敘明。

二、被上訴人主張：系爭坐落台中市○區○○○段第十地號土地上建號八五六一號如原審判決附圖所示Ｂ部分面積三十六平方公尺為公共設施（其中四平方公尺原為通道，另三十二平方公尺部分原為二個停車位），屬於心愛琴海全體住戶即被上訴人乙○○及其他全體區分所有權人共有，詎上訴人未經全體區分所有權人之同意，違法將其專有部分與該部分系爭通道及停車位連接，用以擴充為店面（下稱店Ａ），擅加改建、裝潢，並出租他人使用，已損及全體共有人之使用權益，被上訴人心愛琴海管理委員會及乙○○自得依民法第七百六十七條、第八百二十一條之規定，為全體共有人之利益訴請上訴人丙○○拆除系爭通道及停車位上之裝潢等改建物，將土地返還被上訴人乙○○及共有人全體，並依侵權行為及不當得利請求權，請求上訴人返還無權占有所取得相當於租金之利益予被上訴人兼被選定當事人乙○○及陳國男等二十五人等語（被上訴人請求按如原審判決附表一所示之金額給付，經原審判決部分勝訴，即按如原審判決附表二所示之金額給付，而駁回被上訴人逾此部分之請求，惟被上訴人就其受敗訴判決部分，未據聲明不服）。上訴人則以：伊為八四九九建號區分所有建物之所有人，伊於買受其專有部分時，已一併買受系爭停車位面積三十二平方公尺，被上訴人乙○○等其他住戶均未買受停車位，此由地政機關於建築改良物登記簿上所列共同使用部分之權利範圍（即應有部分），伊之應有部分為一萬分之一六九七，其他住戶因未買受停車位，僅各為一萬分之八十五至二九九不等，相差甚鉅可證，依最高法院八十六年度台上字第一六五五號民事判決所持之見解，應無依民法第七百九十九條規定「推定」為各區分所有人共有之餘地，因受當時法令規定之限制，無法單獨登記為伊所有，必須登記在公共設施之內，再由伊以登記較多共同使用部分之應有持分方式取得占有，系爭停車位既為伊所買受，自有權使用收益，伊將之與店Ａ專有部分合併，擴充為店面使用，出租收取租金，乃係正當權利之行使，無不當得利之可言。又系爭大樓之出賣人於與各買受人訂立之預定買賣房屋契約書時，既因有無買受系爭停車位而有不同之約定，即依被上訴人所提出之「心愛琴海大廈規約」第二條第四項亦約定「停車空間應依與起造人或建築業者之買賣契約書或分管契約書使用」，顯見就系爭停車位已有專用之約定存在甚明，故上訴人應合法取得該系爭停車位面積三十二平方公尺之專有使用權。至四平方公尺通道部分，乃因系爭大樓完工後，其出入通道狀似畚箕嘴型，被上訴人乙○○及所有買戶認其形狀不吉利，要求上訴人依照銷售海報及買賣契約附圖恢復原狀，並要求恢復原狀後之多餘公設須由上訴人自行吸收，上訴人應其所請，始將該四平方公尺之通道併入所買受之店Ａ房屋內，被上訴人等均同意按現狀點交房屋，故上訴人自非無權占有等情，資為抗辯。

三、經查：原審判決附圖所示Ｂ部分面積三十六平方公尺，係登記為公共設施（其中四平方公尺原為通道，另三十二平方公尺部分原為二個停車位），由心愛琴海大樓全體住戶即全體區分所有權人共有，而該大樓之全部公共設施登記總面積係八三二‧七九平方公尺，上訴人登記之應有持分為一萬分之一六九七，其他住戶登記之應有持分僅各為一萬分之八五至二九九不等（如原審判決附表所載）。此有卷附之建物登記簿謄本影本可稽。再依上述建物登記簿謄本顯示，上訴人之專有部分面積為六三．五六平方公尺，而其他區分所有權人如杜貴香、銅秀珠、乙○○、李昭奇之專有部分面積依序為一三．五八平方公尺、四五．五二平方公尺、三七．七平方公尺、三四．四二平方公尺，其登記之公共設施應有持分依序則為一萬分之八五、一萬分之二九九、一萬分之二四六、一萬分之二二五，折算面積各為七．０七八七一五平方公尺、二四．九００四二一平方公尺、二０．四八六六三四平方公尺、一八．七三七七七五平方公尺，其公共設施面積大約均占專有部分面積之百分之五十五，上訴人登記之公共設施折算面積則多達一四一．三二平方公尺，占專有部分面積之百分之二百二十二強，超出其他區分所有權人四倍之多，幾乎占該大樓全部公共設施登記總面積六分之一以上。是以依上訴人與其他區分所有權人登記之公共設施持分比例相差懸殊觀之，上訴人抗辯稱：伊係以登記較多公共設施共同使用部分之應有持分方式，買受上開登記為公共設施之系爭停車位部分，而取得其對系爭停車位之專用權等情，即非全然無據。

四、系爭心愛琴海公寓大樓之建築，依卷附之建物平面圖影本、一樓平面參考圖影本顯示，僅上訴人所有店Ａ一戶面臨漢口路，而系爭停車位係規劃在該店Ａ臨路出入口處，兩者合併即形成一完整之店面。但因該店Ａ臨路部分規劃為停車位，所以在系爭停車位與店Ａ專有部分間，設置一道隔牆，以致店Ａ出入口在通道裡端，倘若依此規劃設計，上訴人所有之店Ａ根本不可能作為店面使用，惟其當初所以編定為店Ａ，且該戶均以一樓店鋪或店Ａ稱之，即有意將該戶與系爭停車位合併，形成店面使用，極為明灼。按八十四年七月十二日修正前之土地登記規則第七十二條第一款、第二款（修正後為第七十五條第一款、第八十條）規定：「同一建物所屬各種共同使用部分，應視各區分所有人實際使用情形，分別合併，另編建號，單獨登記為各相關區分所有人共有，但若有部分區分所有人不需使用該共同使用部分者，得予除外；而該共同使用部分之所有權，應於各相關區分所有建物所有權移轉時，隨同移轉於同一人，並不得單獨移轉於非區分所有人」。因此各區分所有人就各種共同使用部分之應有部分，並非必然按其區分所有建物即專有部分之面積與共同使用部分之面積比例計算，此於公寓大廈之地下室停車位，尤為顯然。蓋各區分所有人有需停車位者，有不需停車位者，需停車位者於買受其專有部分時，得一併買受地下室停車位，即共同使用部分之應有部分，未買受停車位者，即予除外，而無該共同使用部分之應有部分。且地政機關於建築改良物登記簿上就共同使用部分係另編建號，詳列各區分所有人就共同使用部分之權利範圍（即應有部分），故作為停車位之地下室，即共同使用部分並非當然屬於全體住戶所共有。若買賣契約已載明未買受地下室停車位，地政機關就地下室，即共同使用部分所登記之權利範圍亦因其有無買受停車位而有差異，而無依民法第七百九十九條規定「推定」為各區分所有人共有之餘地（最高法院八十六年度台上字第一六五五號判決意旨參照）。本件據承辦土地代書梁素盆到庭證稱：「因為建商跟我談的時候是說這個停車位要歸店Ａ所有，店Ａ就是八四九九，當時是因為法令的關係，只好登記在公設部分，由店Ａ的購買人占比較多的公設持分，也就是將車位的公設持分由店Ａ的人吸收」、「（問：是否系爭二個停車位的公設部分都登記在店Ａ的持分下面，其他共有人都沒有包含在內？）是的」等語。足證系爭二個停車位確為上訴人丙○○所買受，僅因受當時法令規定之限制，無法單獨登記為上訴人所有，必須登記在公共設施之內，再由上訴人以登記較多公共設施共同使用部分之應有持分方式，取得系爭二個停車位之專用權，應無疑義。

五、被上訴人雖主張：依「預定買賣契約書」第十五條載有「地下室一樓及防空避難室」之使用權，歸屬「一樓店鋪即店Ａ」，而該地下室等公設面積為一０三‧五一坪，但上訴人公設持分一萬分之一六九七，計算面積只有四二‧七五坪，上訴人實際占有地下室等公共設施面積一０三‧五一坪，較諸其公設持分面積四二‧七五坪，還多出六十餘坪，因認上訴人之公設持分一萬分之一六九七，已不可能再包含系爭二個停車位在內，且前揭「地下室一樓及防空避難室」歸屬「一樓店鋪即店Ａ」使用，係載明於所有房屋買受人之契約書，系爭停車位部分，卻僅見諸於上訴人自行提出之契約書第二條，其他買受人部分則未見記載，滋生爭議云云。然查：地下室防空避難設施，係大樓必要之避難場所，乃該建築物所不可或缺之從屬設備，此與系爭停車位可因區分所有人有需停車位者，有不需停車位者，其不需使用者，得予除外之情形有別。是以買賣契約書僅就地下室之使用權約定其歸屬，並非約定所有權屬於「一樓店鋪即店Ａ」。況且地下室防空避難設施之使用，將因其位置在地下，又係大樓必要之避難場所，經濟效益較低，住戶自不可能願以相對等之公設比例來換取其使用權。是以被上訴人以上訴人公設持分一萬分之一六九七，計算面積只有四二‧七五坪，既已占有使用地下室面積一０三‧五一坪，認為上訴人之公設持分不可能再包含系爭二個停車位在內，殊無足取。而上訴人所有店Ａ專有部分面積六三．五六平方公尺，加上系爭二個停車位面積三十二平方公尺，合計為九五．五六平方公尺，如依前述公共設施面積大約占專有部分面積之百分之五十五計算，上訴人應負擔之合理公設持分面積為五二‧五五八平方公尺，換算坪數為十五‧九坪。上訴人之公設持分一萬分之一六九七，換算面積多達四二‧七五坪，扣除十五‧九坪，還超出二六‧八五坪之多。是以證人梁素盆於本審證稱：「地下室共有持分的部分，店Ａ這一戶持分比其他正常的較多，其餘的公設都按照建物比例分攤」，自屬與事實相符，堪以採認。從而本件買賣契約書就地下室之使用權約定歸屬於上訴人之「一樓店鋪即店Ａ」，上訴人確已因而負擔多達二六‧一九坪之公設持分無誤。至關於系爭停車位，僅見諸於上訴人之契約書第二條記載「買受房屋面積包括系爭停車空間」，其他買受人部分則未見記載，此乃因上訴人有買受系爭停車位，故於契約書上為前述記載，其他沒有買受系爭停車位，所以契約書上沒有記載，乃係因有無買受系爭停車位之不同所致，要無上訴人所指滋生爭議之可指。另上訴人雖係在八十一年四月二十八日簽訂買賣契約書，而系爭大廈有二次變更設計，於八十二年八月十一日將原係「機械式」車位，改平面式，及八十二年九月二十九日由一個停車位變更為二個停車位，然此停車位之事後如何變更設計，均不應影響上訴人簽訂買賣契約書時，所作關於其買受房屋之面積，將包括停車空間之約定效力。被上訴人以上述時點質疑其買賣合約書記載「買受房屋面積包括系爭停車空間」，非本件系爭地面上兩個平面停車位，亦無可採。

六、按八十四年六月二十八日公布施行之公寓大廈管理條例第四十三條明定：「本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，應依本條例規定成立管理組織。前項公寓大廈得不受第七條各款不得為約定專用部分之限制」。是以在公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，就同條例第七條所列各款情形，仍得為約定專用部分。本件心愛琴海大廈係於八十年間取得八０中工建建字第一五四四號建築執照，自得就系爭停車位約定為專用部分。而該大廈於取得使用執照後，已於八十二年十一月十七日同時訂定「公共設施應有部分協議書」及「心愛琴海大廈全體住戶權利義務分管協議」，前者就共同使用部分（人行道、機械室、梯間、防空避難室、停車空間、水箱），協議辦理建物所有權第一次登記，上訴人即依此協議書以登記公設持分一萬分之一六九七，取得上開共同使用部分面積共三十二平方公尺之占有。後者約定「店Ａ住戶之汽車須停放於私有法定停車位置內：：：因法定停車位之使用權及所有權歸屬於店Ａ住戶，如店Ａ住戶無意停放上述交通工具，店Ａ住戶有權將店鋪包含停車位一併出租予合法第三人營業，大廈管理委員會無權干涉過問（承租人如屬非法特種行業有妨礙大廈安全及安寧者除外）」。此有上開協議書、分管協議附卷可按。被上訴人對前述「公共設施應有部分協議書」之訂定並無爭執。對於「心愛琴海大廈全體住戶權利義務分管協議」，卻以「未看過該協議書」、「協議書上之印文係統一用印」為由，否認有訂定此分管協議。雖據訴外人丁秀慧在原審八十六年度自字第一一一七號刑事案件中陳明該分管協議上之印文，係其統一蓋用是實。惟前揭「公共設施應有部分協議書」，亦係由訴外人丁秀慧統一蓋用相同之印章，被上訴人卻對相同情形之分管協議爭執否認，自無可採。又同日訂定上述兩份協議書，前者係就應有部分協議如何辦理建物所有權第一次登記，後者則係就權利義務如何分管之協議，亦即前者就停車空間協議以公共設施辦理登記，與後者約定如何分管使用，並不發生衝突。至被上訴人提出八十九年十月十二日訂立之心愛琴海大廈規約，雖於第二條第四款記載「停車空間應依與起造人或建築業者之買賣契約書或分管契約書使用，其約定專用部分，如為共同持分之停車空間，須經區分所有權人會議決定者，才得將停車空間出租或約定專有使用」。然此規約非但被上訴人自承「心愛琴海大廈規約：：：毋寧係抄襲範本而得之結果，並非管委會針對上訴人丙○○所占用之停車位公共設施而為之約定」、「心愛琴海大廈規約，是抄襲範本而為製作，並非針對某具體事項而為之約定」等情（見本審卷第一五三頁、第一五六頁反面辯論意旨狀所載）。況且此規約係於八十九年十月十二日訂立，參酌前揭八十四年六月二十八日公布施行之公寓大廈管理條例第四十三條所定：「本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，應依本條例規定成立管理組織。前項公寓大廈得不受第七條各款不得為約定專用部分之限制」，即就該公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，對於同條例第七條所列各款情形，仍得為約定專用部分，此類似法律不溯既往之精神，上訴人依據八十二年十一月十七日訂定之「心愛琴海大廈全體住戶權利義務分管協議」，已合法取得系爭停車空間之約定專用權，自不應因事後上述規約之訂立，而剝奪上訴人原已合法取得之約定專用權，始符誠信及公平原則。至上訴人對於原為通道之四平方公尺部分，予以占有使用，雖據其陳稱：因心愛琴海大廈完工後，出入通道狀似畚箕嘴型，承購戶認不吉利，要求上訴人依照銷售海報及買賣契約附圖恢復原狀，多出之公設須由上訴人自行吸收，上訴人乃將該四平方公尺通道部分，併入店Ａ屋內，並非無權占用云云，然未據上訴人就此舉證證明，不足採信。而上訴人就此部分嗣已表示自願予以回復原狀（見本審卷第一四三頁），是以關於此四平方公尺通道部分，不能認定上訴人已合法取得其約定專用之權利。

七、上訴人已合法取得系爭停車空間三十二平方公尺之專用權，另四平方公尺通道部分則為上訴人無權占用，已如前述。惟依公寓大廈管理條例第十五條規定：住戶應依使用執照所載用途及規約使用專有部分、約定專用部分，不得擅自變更。住戶違反前項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並報請直轄市、縣（市）主管機關處理，並要求其回復原狀。前揭系爭停車位依其使用執照之記載，既屬法定之「停車空間」，雖由上訴人以登記較多共同使用部分之應有持分方式，取得其約定專用權，仍不得擅自變更其用途。上訴人自承將上開法定「停車空間」及通道部分，與其店Ａ專有部分合併，擴充為店面使用是實，並經原審勘驗無異，有複丈成果圖在卷。其有違反公寓大廈管理條例前開法條之規定，被上訴人心愛琴海大廈管理委員會，訴請命上訴人回復原狀，即屬於法有據，應予准許。又上訴人就系爭停車空間三十二平方公尺部分，固應回復「停車空間」原狀，然並不失其約定專用權，自無交還之問題。另上訴人無權占用之四平方公尺通道，即如後附台中市中正地政事務所八十九年十一月十七日複丈成果圖所示Ａ部分，上訴人則應交還被上訴人乙○○及其他全體共有人，回復為通道之使用。且按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百七十九條、第一百八十四條第一項前段分別定有明文。無權占有他人之建物，可能獲得相當於租金之利益亦為社會通常之觀念。被上訴人乙○○及如附表所示陳國男等人，係系爭心愛琴海大廈建號八五六一號公共設施建物之共有人，其共有持分各如附表所載，有建物登記謄本在卷可佐，復為上訴人所不爭。上訴人無權占用前述四平方公尺通道部分，可獲得相當於租金之利益，致其他共有人受損害，被上訴人等請求自八十五年八月起至九十年七月底止，五年期間，所獲得相當於租金之利益，即屬有據。而上訴人係將系爭停車位三十二平方公尺、通道四平方公尺連同其店Ａ部分，包括地下室二三．八二平方公尺、專有部分三九．四七平方公尺在內，共計九九．五六平方公尺，自八十六年八月至八十七年七月間，出租予由吳志忠代表之阿二靚鍋，月租五萬元，八十七年八月起至九十一年六月間，月租調整為六萬元，此有上訴人提出之租賃契約影本附卷可稽，並經證人吳志忠於原審證述屬實。而八十五年八月起至八十六年七月止，實際上則並未出租。是以在上述五年間，上訴人所獲得相當於租金之利益為八十六年八月起至八十七年七月止，月租五萬元，共六十萬元，自八十七年八月起至九十年七月止，月租六萬元，共二百十六萬元，合計二百七十六萬元。依上訴人無權占有之面積四平方公尺，占總出租面積九九．五六平方公尺之比例計算，為八萬六千七百八十二元（其計算公式0000000×4/99.56=86782），但其中上訴人自占一萬四千七百二十七元。再依附表所示各共有人之應有部分比例，給付予各該共有人，及均自起訴狀繕本送達翌日即九十年七月二十二日起至清償日止按年息百分之五計算利息，被上訴人於此範圍之請求，為有理由。至系爭停車空間三十二平方公尺部分，上訴人既有約定專用權，其占有使用即無不當得利之問題，被上訴人對之請求不當得利，則為無理由。

八、綜上所述，被上訴人訴請命上訴人就系爭停車位及通道部分回復原狀，及就其中關於通道部分即如後附台中市中正地政事務所八十九年十一月十七日複丈成果圖所示Ａ部分面積四平方公尺請求交還被上訴人乙○○及其他全體共有人，並請求給付不當得利部分於如附表所示金額及其法定遲延利息之範圍內，應予准許。至被上訴人併請求交還系爭停車空間三十二平方公尺部分土地，及請求給付不當得利逾如附表所示金額及其法定遲延利息部分，則不應准許。原審就前開不應准許部分，判決上訴人敗訴，命上訴人應將系爭停車空間面積三十二平方公尺交還被上訴人乙○○及其他全體共有人，並應按如原判決附表二所示之金額給付本息予各該共有人，即有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰就此部分予以廢棄改判，駁回被上訴人此部分在第一審之訴及其假執行之聲請。至於上開應予准許部分，原審判命上訴人應予回復原狀及交還，並給付其不當得利，核無違誤。上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。

十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。

~B1民事第五庭審判長法　官　陳滿賢~B2法　官　邱森樟~B3法　官　古金男

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