臺灣高等法院 臺中分院94年度建上更㈠字第4號

原判決廢棄。

被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。事實與理由

壹、程序部分：上訴人主張，依民事訴訟法第446條第1項之規定，被上訴人非經上訴人同意，不得於二審為訴之變更，然被上訴人之請求權基礎於原審本主張民法第509條，現變更為民法第227條第 1項，上訴人雖表示不同意云云；經查，被上訴人於原審起訴時，不僅主張依據民法第 509條之規定向上訴人請求損害賠償，其亦主張「關於損害之發生上訴人因過失應對被上訴人負不完全給付之債務不履行損害賠償責任」（參原審卷第 6頁），已不生訴之變更問題，是上訴人對此顯有誤會，核先敘明。

貳、實體部分：

一、被上訴人主張：伊於民國（以下同）88年12月27日承攬上訴人所設計之「921 震災王榜圳修復工程」，不料該工程於89年4月9日施工期間，發生石籠崩塌災害，伊於發生石籠崩坍災害後，向友聯產物保險股份有限公司（以下簡稱友聯公司）請求保險金之給付，友聯公司遂委託欣榮保險公證人有限公司（以下簡稱欣榮公司）辦理損失公證事宜，欣榮公司依據台灣省大地工程技師工會（以下簡稱工程技師工會）所作之災害原因調查鑑定報告為依據，認為事故發生係因工程設計不良所致，依營造工程險保單基本條款第8條第2項規定，係屬保單不保事項，故未理賠予伊。查本件工程係由上訴人所設計，伊只是依圖施工，關於本件損害之發生，因上訴人之過失對伊負不完全給付之債務不履行損害賠償責任；而石籠崩坍所生之損害經估計為新台幣（以下同）378 萬6090元。國立中興大學土木工程學系（以下簡稱興大土木系）之鑑定雖認為若發生大雨，則將導致崩塌，就此部分，其計算方式不若工程技師公會之鑑定嚴謹，故就原設計安全性不足部分，應以工程技師公會之鑑定為可採，就結論三至六點顯然忽略伊僅能依圖施工，且亦缺乏此一設計之專業知識，故上訴人就此應負損害賠償責任。至本件系爭工程，上訴人僅給付伊「未坍滑段工程款」計 204萬0215元，至於「坍滑段工程款」部分，上訴人迄今從未給付，且伊對於系爭工程，均係按上訴人所設計之圖樣施工，並無任何過失可言，自無民法第217條第1項關於過失相抵規定之適用，爰依民法第 509條之規定，請求上訴人應給付伊 378萬6090元，及法定遲延利息之判決。

二、上訴人則以，兩造於88年12月27日訂立921 震災王榜圳修復工程契約，由被上訴人承攬位於南投縣魚池鄉Ｕ型溝 301.8公尺、箱涵 160.8公尺，外坡工63公尺，該工程伊在設計前，並未先辦理地質鑽探，而於89年4月9日施工期間，發生石籠崩塌，該崩塌部分尚未驗收，惟伊已給付被上訴人 204萬0215元之事實，固不加爭執，但以伊所給付之 204萬0215元，已包含系爭「坍滑段工程款」，因此，被上訴人對於伊已無工程款債權存在；再者，系爭工程發生崩塌之原因，並非伊工程設計不當所致，雖工程技師公會就該災害鑑定結果，就設計方面認定整體安全性不足，為該標的物淺層崩塌滑動之可能主因，然該工程技師公會鑑定該災害時，並未通知伊會同到場，且其結論僅謂設計方面認定整體安全性不足，為該石籠崩塌之可能主因，其並未確定係由於伊設計不當造成該石籠崩塌，而依興大土木系所為之鑑定，伊對於該王榜圳修復工程之設計並無不當，而是被上訴人於施工期間遭逢大雨，未能適度引開水流，造成該工程大規模之塌滑，因此，被上訴人之施工顯有疏失，從而該工程發生此部分之損害，依法應由被上訴人自行負責。至於損害部分，縱認伊未作土壤之鑽探而有疏失，惟系爭地段之崩塌，其重大過失仍在於被上訴人，因此，依民法第 217條之規定，自應減輕伊之賠償金額等語資為抗辯。

三、兩造不爭執之事實為：兩造於88年12月27日訂立 921震災王榜圳修復工程契約，由被上訴人承攬位於南投縣魚池鄉Ｕ型溝301.8公尺、箱涵160.8公尺，外坡工63公尺，該工程上訴人在設計前，並未先辦理地質鑽探，而於89年4月9日施工期間，發生石籠崩塌，該崩塌部分尚未驗收，惟上訴人已給付被上訴人 204萬0215元等事實有被上訴人提出工程契約書、營造綜合保險單、欣榮公司90年5月25日欣榮證字第90044函及所附之工程技師工會鑑定報告書、上訴人89年6月9日89投農水工字第 02615號函、出險損失清單等件影本各一份附卷可稽。

四、茲被上訴人主張其承攬上訴人所設計之「921 震災王榜圳修復工程」，因上訴人之工程設計不良，致發生石籠崩塌之災害，被上訴人只是依圖施工，故本件損害之發生，既因上訴人之過失所致，依民法第509條與同法第227條第 1項之規定，上訴人應對被上訴人負損害賠償責任云云，然為上訴人所否認，並辯稱，縱然上訴人對於系爭工程設計有疏失，但被上訴人並未依法及時將瑕疵或指示不當情形通知上訴人，不符民法第509條之規定；況被上訴人依據民法第509條請求損害賠償，係於事故發生後一年多始行提出，依法不得主張。是則本件兩造之主要爭點即在於，不論上訴人對於系爭工程是否設計不良，應先審查被上訴人依民法第 509條向上訴人請求損害賠償，其是否符合法定要件？及被上訴人之損害賠償請求權時效是否已消滅？茲分別析述如下：

㈠按於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示不適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服務勞之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損害賠償；又承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅，民法第509條與第514條第 2項分別定有明文。而按民法第 509條規定承攬人得請求定作人給付其已服勞務之報酬，須具備定作人所供給之材料有瑕疵或指示不適當，致工作毀損、滅失、或不能完成，且兩者間有因果關係，及承攬人於事先已及時將材料之瑕疵或指示不當情形通知定作人為要件（最高法院91年度台上字第 712號判決參照）。

㈡經查，被上訴人雖主張，本件系爭上開損害之發生，係因上訴人對於系爭工程設計不良所致，依民法第 509條之規定，上訴人應負損害賠償責任。然依上述相關法律規定與實務見解，承攬人即被上訴人以定作人即上訴人對於系爭工程之指示不適當，工程設計不良，致系爭工程毀損、滅失，請求損害賠償，需承攬人於事先已及時將定作人指示不當情形通知定作人為要件。然被上訴人施工開挖後即發現有5～6公尺厚之良好地盤「崩積土」，此為雙方所不爭執，顯然被上訴人於施工之初即見工程現地「表層」土質不良，當時現況與設計圖說是否不相符合，被上訴人應已知悉，其應即時將該指示不適當（設計不當）之情事通知上訴人，始得請求損害賠償；然被上訴人並未依法將前開設計不良之情事通知上訴人，被上訴人對此亦不否認；因此，縱使上訴人對於系爭工程有設計不良之過失，被上訴人均不得依民法第 509條之規定向上訴人請求損害賠償。被上訴人雖然辯稱，其僅為施作單位，並未具任何設計上之專業知識，如何知悉及辨識現場之何種土壤，始符合設計範圍內之土質，何種土壤即屬與設計圖說未符之土壤？是故，縱被上訴人在開挖後有目睹現場之土壤，被上訴人如何有此能力去獲悉該情形是否與圖說相符，再去通知上訴人云云？惟衡諸常情，被上訴人為專業之營造廠商，應具有專業之工程人員，當被上訴人發現現場之表土與卵礫石層相隔5～6公尺，而石籠究竟放置在「表土」上或是在「卵礫石層」上何者為妥，被上訴人應能辨識，而被上訴人於施工時既已發現設計圖說與現況不符，依工程慣例、本件工程合約施工規範第4點及第5點「乙方 (即被上訴人) 應親到施工地點，對於…其他與工程有關之事項，皆應調查清楚」、「工程開工後乙方應會同監督工程師辦理全工區內之施工測量如有與原設計地形未符合者應報准後方可施工」及民法第 509條之規定，應即向上訴人反應，俾上訴人得以適時調整設計或圖說，然而被上訴人發現上開設計缺失時，並未向上訴人反應即自行施工，對其不良後果，依法即應自負其責。是被上訴人表示其無辨識能力，顯不足採。

㈢按本件系爭工程於89年4月9日已發生石籠崩塌災害，然被上訴人卻遲至90年7月6日始向原審起訴（參原審卷第 3頁），請求上訴人負損害賠償責任，已逾一年。民法第514條第2項規定，承攬人之損害賠償請求權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅。是被上訴人依據民法第 509條規定請求上訴人負損害賠償責任，其損害賠償請求權已罹於時效而消滅，上訴人據此行使抗辯權，拒絕給付，應可成立。

㈣又被上訴人另主張，上訴人之給付不符合債之本旨，即因上訴人之過失造成系爭損害之發生，上訴人應對被上訴人負不完全給付之債務不履行損害賠償責任云云。然不完全給付為債務不履行類之一種，為民法債之通則中之一般規定，其係以可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者為其要件；而所謂不完全給付，除給付本身不符合債之本旨外，尚包括加害給付；而民法第 509條亦係以可歸責於債務人（定作人）之事由，致工作毀損、滅失，或不能完成為成立要件，在此範圍內與不完全給付之態樣相符，是民法第 509條規定之態樣，屬不完全給付之特別規定，依特別法優先於普通法之法則，權利人即被上訴人自不得再依不完全給付之規定而另為主張，併此敘明。

五、綜上所述，原審為被上訴人勝訴之判決，自有未恰。上訴論旨就其敗訴部分，指摘原判決不當，求為廢棄，為有理由。

六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78 條，判決如主文。

民事第三庭審判長法　官 陳照德

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