臺灣高等法院 臺中分院99年度重上字第11號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　99年度重上字第11號

上訴人

丁○○○

上訴人

丙○○

上訴人

兼上二人共同

訴訟代理人

乙○○○

上三人共同訴訟代理人

張慶達律師

被上訴人

台灣土地銀行股份有限公司

法定代理人

戊○○

訴訟代理人

甲○○

上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國98年11月5日台灣台中地方法院95年度訴字第419號第一審判決提起上訴，本院於99年5月4日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：

（一）上訴人丁○○○於民國（下同）85年8月31日邀同上訴人乙○○○及丙○○為連帶保證人，向原台中縣豐原市農會（下稱豐原市農會，該農會信用部於90年9月15日讓與被上訴人）借款新台幣（下同）600萬元（下稱系爭借款），約定87年8月31日全部清償，利息以年利率9.75%計算，每月繳息乙次，遲延履行時，其逾期在6個月以內者，按原利率10%，超過6個月者，就超過部分，按原利率20%計算之違約金。經簽具同一內容借據乙張，交予被上訴人收執。而兩造當事人間另案請求清償借款事件（即上訴人丙○○於85年8月31日向豐原市農會借款45,000,000元，上訴人乙○○○、丁○○○為其連帶保證人，經原審判命上訴人應連帶給付被上訴人8,000,000元，及自87年12月24日起至清償日止按年息9.75%計算之利息，暨自88年1月25日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率10%，逾期6個月者，超過6個月部分按上開利率20%計付違約金。並駁回被上訴人其餘之訴之清償借款事件）業經台灣台中地方法院（下稱台中地院）於93年9月24日以93年度重訴字第113號及本院於94年8月3日以94年重上字第3號民事判決（以下稱前訴）確定。由本院94年重上字第3號民事判決第4頁第五點兩造不爭執之事實第1項，上訴人等業已承認於85年8月31日向豐原市農會借得本件系爭600萬元之借款。詎上訴人借款至今，利息只繳至87年12月23日，任催不理，有附呈之借據影本可證，為此爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，訴請上訴人等應連帶負清償責任，並聲明求為：上訴人應連帶給付伊6百萬元及自87年12月24日起至清償日止，按年利率百分之9.75計算之利息，並自民國88年1月25日起至清償日止，其逾期6個月以內者，按上開利率百分之10，逾期超過6個月者，按上開利率百分之20加計違約金之判決。

（二）上訴人於本院94年度重上訴字第3號民事判決第4頁第五點兩造不爭執之事實第1項，已承認上訴人丙○○（借款人）於85年8月3l日向豐原市農會借款4500萬元，上訴人丁○○○、乙○○○為連帶保證人，及上訴人丁○○○（借款人）亦於同日向豐原市農會借得本件系爭600萬借款，上訴人丙○○、乙○○○為連帶保證人。另由本院94年度重上訴字第3號民事判決文第5頁第六點兩造爭點為上訴人丙○○於86年4月23日匯款1600萬元究係全部用以清償丙○○（借款人）之貸款或將其中600萬元用以清償丁○○○（借款人）之貸款；經該判決認定上訴人丙○○於86年4月23日匯款1600萬元係全部用以清償丙○○（借款人）之貸款。故系爭借款尚未清償。依該前訴判決，上訴人丙○○（借款人）、乙○○○（連帶保證人）、丁○○○（連帶保證人）等3人應連帶給付被上訴人債權本金800萬元及利息、違約金，並經台中地方法院民事執行處92年執字第23088號強制執行事件，將上訴人乙○○○於86年6月20日移轉登記予訴外人張大舜之座落於豐原市○○段693及702地號土地拍定，依原審法院93年9月6日分配表所示，上開土地拍賣案款總計812萬2000元，經扣除執行費11萬2336元及土地增值稅8萬8078元，被上訴人對上訴人（借款人）丙○○債權實際受償792萬1586元（計算式：00000000000000000000＝0000000），此筆分配款被上訴人依原審判決確定對上訴人丙○○（借款人）之貸款，依民法第323條之抵充順序，先抵充利息，再充本金後，仍不足受償本金及違約金，故系爭拍賣案款受償後，上訴人等人尚積欠上訴人丙○○（借款人）向被上訴人借款4500萬元其中之517萬0532元及利息、違約金未為清償。由上述可知，上訴人丁○○○（借款人）以上訴人丙○○、乙○○○為連帶保證人名義之系爭借款600萬元，尚未清償。

（三）由被上訴人所提出上訴人丁○○○於豐原市農會活期存款帳號 0000000號交易明細表與放款支出傳票影本，顯示豐原市農會於85年8月31日撥付600萬元與上訴人丁○○○帳戶，足證明上訴人丁○○○向豐原市農會借款600萬元。又前訴認定上訴人丙○○於86年4月23日匯款1600萬元需全部用以清償丙○○（借款人）之貸款；至使原先豐原市農會將上訴人丙○○於86年4月23日匯款1600萬元，先償還上訴人丁○○○借款600萬元及丙○○（借款人）之借款1000萬元應給予更正。而上訴人丁○○○系爭借款600萬元，利息只繳至87年12月23日；被上訴人請求上訴人等人應連帶給付被上訴人債權本金600萬元，及自87年12月24日起至清償日止，按年利率9.75%計算之利息；暨自88年1月25日起至清償日上，其逾期在6個月以內者，按上開利率10%，逾期6個月者，超過6個月部份按上開利率20%計付違約金。上訴人雖提出另案本院95年度上訴字第833號刑事判決書，經查該判決已經最高法院98年度臺上字第3941號刑事判決撤銷，發回本院，請求援用該案卷證資料。

（四）於本院補充陳述：

⒈豐原市農會依據行政院函令修正農會信用業務管理辦法，為符該辦法之規定，該會理事會會議決議通過，85年度對每一會員擔保放款，最高放款額為5000萬元。而上訴人丙○○85年8月31日資金需求5100萬，礙於上開規定，才分由上訴人丙○○借款4500萬元，上訴人丁○○○借款600萬元。

⒉上訴人以訴外人林隆登有其所謂詐領款項之行為云云，惟查林隆登係當時豐原市農會總幹事，被上訴人縱於90年9月15日承受豐原市農會信用部營業及資產負債，但亦僅限於承受豐原市農會之信用部營業及資產負債而已，豐原市農會之法人格迄今仍然存在而從未消滅，故縱林隆登縱有何侵權行為亦與被上訴人無關。又農會總幹事之遴聘、解聘，本由農會負責，而由理事會就中央或直轄市主管機關遴選之合格人員中聘任之，農會法第11條第10款及第25條均明有明文，而豐原市農會之法人格既未消滅，被上訴人亦未承受該會之人事業務，故縱林隆登有所謂詐領上訴人款項之行為，被上訴人亦非其僱用人，自無民法第188條規定之適用。

⒊上訴人丙○○於81年間以訴外人沈義文等人名義，共向豐原市農會借款1億9000萬元，迄83年9月16日止共積欠該農會本金即高達1億9000萬元及利息581萬6369元、違約金38萬3023元，共1億9619萬9392元等情，為上訴人丙○○於本院96年度重訴字第2號審理時所不爭執，亦有訴外人林隆登於該案提出之計算書可按，若上訴人丙○○前揭匯款均用以清償前揭貸款，其貸款餘額本金應為3000萬元而非6300萬元，然上訴人三人於83年9月16日之後仍依6300萬元之欠款繳交利息，已為上訴人丙○○所自承，並有豐原市農會放款利息收入傳票影本附於該案卷宗可稽。上訴人乙○○○於85年8月5日再向豐原市農會借款6300萬元（即所謂換單）並由上訴人丙○○、丁○○○擔任借款人或連帶保證人，足見上訴人三人就其前揭匯款所清償農會貸款後之餘額本金為6300萬元均已知悉，若訴外人林隆登所提領之3000萬元應用以清償農會貸款，上訴人三人豈會仍依6300萬元貸款本金繼續繳息、換單。

二、上訴人則以：

（一）被上訴人又主張上訴人丁○○○於85年8月31日向豐原市農會借款600萬元，並以上訴人丙○○、乙○○○連帶保證人，惟依被上訴人所提出丁○○○存摺交易明觀之，被上訴人並無將600萬元資金存入丁○○○帳戶，被上訴人主張上訴人3人應連帶清償系爭600萬元借款之本息、違約金，為無理由。且被上訴人於本案所主張之金額，依本院94 年度重上第3號確定判決書第6頁第6項最後段，已認定被上訴人不得再請求清償系爭借款，被上訴人仍執陳詞請求上訴人等給付系爭600萬元、本息、違約金，亦為無理由。

（二）本件上訴人等之債務原早於被上訴人前身豐原市農會時期，於83年9月16日上訴人乙○○○代理要還上訴人等人於豐原市農會之系爭貸款時，豐原市農會總幹事林隆登擅自變更上訴人要全數還款之法律行為意旨，利用職權偽造上訴人丙○○四張現金提款條共計3000萬元，並盜用丙○○之帳戶印鑑章，蓋於上開四張取款憑條，再交予不知情之農會承辦櫃檯人員，使承辦櫃檯人員陷於錯誤，誤認係丙○○欲自其帳戶中提領上開金額，而依該四紙取款憑條之記載，將現金交予林隆登，至上訴人丙○○於被上訴人帳戶內之3000萬元之存款消失，違反上訴人乙○○○已為清償貸款之法律行為。然上訴人乙○○○確已於83年9月16日向豐原市農會信用部清償系爭貸款，該3000萬元已包含本件600萬元貸款，詎豐原市農會卻未為貸款總額減少3000萬元之紀錄，反而為滾利之記載。故依上開事實，被上訴人所承受之豐原市農會雖未記載，然就民法清償效力規定觀之，應仍認其具有清償法律效果，上訴人等確實已未欠被上訴人任何債務，且被上訴人有溢領之不當得利金額事實存在。上開事實關於豐原市農會總幹事林隆登之犯行業經台中高分院95年度上訴字第833號刑事判決認定無誤。則豐原市農會信用部因其內部作業問題，致上訴人丙○○於豐原市農會信用部之存款3000萬元因不實記錄而蒸發，而事實上83年9月16日豐原市農會信用部未曾領款給付上訴人丙○○或其代理人乙○○○，卻以製作3000萬元提領之電腦紀錄方式，消除上訴人丙○○存款帳戶3000萬元之紀錄。而當時上訴人已受豐原市農會之催繳，上訴人丙○○及乙○○○不可能於該日已自他銀行貸款取得存入豐原市農會之款項，同意由無債務關係之林隆登受領該3000萬元。然林隆登竟為己利，製作不實之文書，使上訴人受有資產受拍賣之損害。故83年9月16日並無由上訴人丙○○帳戶移轉此3000萬元之所有權予林隆登之紀錄，故林隆登取走的是豐原市農會甲存帳戶於合作金庫銀行的錢，上訴人丙○○之帳戶資料雖記載領取現金3000萬元，惟當時豐原市農會並未將此筆金錢點交予上訴人丙○○或乙○○○，上訴人乙○○○既認其基於清償本件貸款而交付印鑑，誤以豐原市農會已為相對應3000萬元之消滅記載。是以林隆登所提領之3000萬元並非上訴人丙○○或乙○○○所提領，是為林隆登所盜領，被上訴人為林隆登之僱用人，上訴人主張以對被上訴人損害賠償請求權為本件借款債權之抵銷。

（三）於本院補充陳述：

⒈因上訴人否認收到 600萬元借款，是被上訴人依民事訴訟法第 277條規定，就交付借款予上訴人之有利於己之事實有舉證之責任。雖被上訴人於原審已提出交易明細及放款支出傳票影本各 1份為證，然上述資料僅係被上訴人內部自製之文書且係影本，被上訴人亦未提出原本互核，真實性不無可疑？被上訴人雖另提出丁○○○之借據原本、借款申請書等書面文件，但85年 8月31日轉帳到丁○○○帳戶內有二筆金額，分別為1200萬元及系爭 600萬元，於85年 8月31日同日豐原市農會經過農會自行二次訂正後業已扣除1800萬元（即1200萬元+600萬元），此可從豐原市農會交易明細表中交易金額顯示－1800萬可知；該農會又於同日將1800萬元（含系爭600萬元借款）轉回農會自己所設「20029」帳戶內。以上足徵上訴人陳稱沒收到系爭600萬元顯係真實。當時放款主辦人甲○○在本院陳稱：「……撥款清償的部份，在原審證二、證三都有敘述清楚丙○○借新還舊的部份」等語。惟85年8月間丁○○○並未被農會告知系爭借款之金額及用途；而且，如丙○○有何筆借款未償，被上訴人亦未取得丁○○○之同意，將系爭600萬元回充清償丙○○之舊債。因之，果讓上訴人負擔此筆600萬元鉅債，不合法、理、情甚明。再者，如系爭600萬元係借新清償丙○○之舊債，為何於本院94年度重上字第3號判決中，被上訴人未扣除此筆償還金額？是本件被上訴人所辯借新還舊之說，誠為不通之論。

⒉被上訴人辯稱：「本院94年度重上訴字第3號判決書第4頁第5點兩造不爭執之事實第1項，上訴人等已承認……丁○○○亦於85年8月31日向豐原市農會借款600萬元」云云。惟本院重上訴字第3號該案係針對上訴人丙○○之借款清償情形方向審理，而未針對被上訴人對丁○○○另外積欠600萬元是否存在提供兩造辯論，倘以該案中上訴人已不爭執系爭600萬元，即謂上訴人丁○○○已自認借得系爭600萬元，實欠公允。況本案被上訴人是否可對上訴人主張系爭600萬元？上訴人陳稱：「（對於600萬元借款已撥付給被告，有何意見？）有意見，被告根本就沒有領到。」（參98年9月10日原審言詞辯論筆錄）；且被上訴人所貸給丁○○○之600萬元究竟如何給付丁○○○，迄今未見被上訴人舉證說明借款流向？因之，被上訴人不能率認上訴人於本院94年度重上字第3號判決已承認有系爭600萬元借款。

⒊兩造間之借款交易行為，如被上訴人提出之借款資料為真，則上訴人丙○○為借款人，另上訴人丁○○○、乙○○○為丙○○之連帶保證人；上訴人丁○○○為借款人，上訴人丙○○、乙○○○亦為丁○○○之連帶保證人，且借款人與連帶保證人所負之法律清償責任相同。如是，上訴人等如有資金需求，於85年8月31日一次借出所需資金即可，何需於85年8月31日，同日竟分成二筆，即一筆由丙○○貸出4500萬元；另一筆由丁○○○貸出600萬元？且依被上訴人於另案本院94年度重上字第3號清償借款事件主張，86年4月23日丙○○所匯款1600餘萬元，係先抵充上訴人丁○○○之借款600萬元，益徵本件系爭600萬元之借款已包括在前次本院94年度重上字第3號判決4500萬元借款內，否則被上訴人為何未於上述該案清償借款訴訟中一併向上訴人3人主張該筆600萬元借款？從而，被上訴人是否仍可向上訴人3人提起系爭借款600萬元之訴訟？因上開前訴已做判斷且已判決確定，被上訴人自不可向上訴人另行起訴求償系爭600萬元，否則違悖一事不再理原則。

三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人等應連帶給付被上訴人6百萬元及自87年12月24日起至清償日止，按年利率百分之9.75計算之利息，並自民國88年1月25日起至清償日止，其逾期6個月以內者，按上開利率百分之10，逾期超過6個月者，按上開利率百分之20加計違約金，而為上訴人敗訴之判決。上訴人對原判決不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部份，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明則為：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

四、兩造間不爭執之事項：按兩造於原審為整理並協議簡化爭點整理時，將下列四點均列為不爭執事項（見原審卷㈡第30頁），依民事訴訟法第270條之1第3項規定，兩造自應同受其拘束（最高法院97年度台上字第1551號民事裁判參照）。故上訴人請求刪除經原審法官為協議簡化爭點整理後，兩造所不爭執之事項（見本院卷第152頁背面），即屬無從准許，併此敘明。

（一）上訴人乙○○○曾提供重測後台中縣豐原市○○段693、702地號土地設定抵押權，擔保前揭系爭600萬元借款及上訴人丙○○另向台中縣豐原市農會之4500萬元借款。

（二）被上訴人於90年9月15日概括承受豐原市農會之營業，並取得前揭借款債權。

（三）原審法院92年度執字第 23088號強制執行事件被上訴人受償792萬1586元，被上訴人先抵充前揭本院94年度重上字第3號清償借款事件確定判決所示之800 萬元自87年12月24日起至93年6月21日拍定日之利息共計428萬6795元及本金363萬4791元，仍有本金436萬5209元及違約金80萬5323元未受償。

（四）訴外人即前豐原市農會總幹事林隆登於83年9月16日以丙○○之印章蓋用於活期存款取款憑條上，分別提領700萬元、800萬元、800萬元、700萬元共計3000萬元之存款。

五、當事人間有爭執之事項為，㈠本件借款是否業已清償？㈡上訴人下列抵銷之主張是否有理由：①上訴人主張以對被上訴人主張損害賠償請求權主張抵銷債權，是否有理由？②上訴人主張訴外人林隆登所提領之3000萬元不生清償之效力，故上訴人以3000萬元存款抵銷系爭借款？茲分別析述如下：

（一）本件借款是否業已清償？

⒈被上訴人主張上訴人丁○○○邀同上訴人乙○○○及丙○○為連帶保證人，向原豐原市農會借款系爭600萬元之前揭事實及目前尚積欠系爭600萬元借款本金、利息及違約金之事實，有被上訴人提出之擔保放款借據影本1份、交易明細及放款支出傳票影本及借款申請書影本各1份為證（見原審卷㈠第20頁、卷㈡第35、36頁及本院卷第70頁）。又於台灣台中地方法院93年度重訴字第113號與本院94年度重上字第3號兩造清償借款事件中，被上訴人請求上訴人連帶清償另筆4500萬元之借款、遲延利息及違約金事件中，被上訴人主張上訴人丙○○於86年4月23日匯入豐原市農會之1600萬元其中600萬元乃係清償本件600萬元借款，惟上訴人於該案抗辯並非清償本件系爭600萬元借款，而係全數清償該案4500萬元借款，且未否認本件系爭600萬元借款法律關係存在，嗣該案判決確定，認定上訴人抗辯1600萬元匯款係全數清償該筆4500萬元之借款，本件系爭600萬元借款及利息、違約金均未清償，並經判決確定，此有前揭判決書影本可稽（見本院卷第33至43頁）。上訴人於本院審理時雖又爭執本件系爭600萬元借款未經豐原市農會撥入借款人丁○○○帳戶內，否認有收到系爭600萬元借款，縱使被上訴人於原審已提出交易明細及放款支出傳票影本各1份為證，然上述資料僅係被上訴人內部自製之文書且係影本，被上訴人亦未提出原本互核，真實性不無可疑云云，惟本件借款豐原市農會確實已撥入借款人丁○○○帳戶內，此有被上訴人於原審所提出之前揭交易明細及放款支出傳票影本各1份為證，並於本院庭呈上訴人丁○○○之借款申請書與擔保放款借據原本，經本院審核無誤後影印發還（見原審卷㈠第20頁、卷㈡第35、36頁及本院卷第64、70頁），上訴人空言否認，稱被上訴人無上訴人簽領之600萬元證據云云，即屬無據。況本件上訴人乙○○○於本院94年度重上字第3號請求清償借款事件於94年4月15日行準備程序時，亦自承「另丁○○○所欠豐原農會六百萬元（本院按：即指系爭600萬元借款），已償還，土地銀行不得主張由丙○○所匯之款來清償」．「（受命法官問：你稱邱廖鷥香所借六百萬元已清償，收據有無帶來．有何証據証明錢己還了？）豐原農會都沒有給我們收據．我是向民間借來還的。」等語，業經本院調閱上開事件卷宗查證屬實（見本院94年度重上字第3號請求清償借款事件卷第85、86頁；本審卷第172、173頁），顯見上訴人等於本院94年度重上字第3號請求清償借款事件審理時，就上訴人邱廖鷥香向豐原市農會借得本件系爭600萬借款，上訴人丙○○、乙○○○為連帶保證人等之事實，並不爭執（僅辯稱已清償而已），且由本院將該事實列為「五、兩造不爭執之事實：⒈.....丁○○○亦於85年8月31日向豐原市農會借6,000,000元，並以丙○○、乙○○○為連帶保證人。」（見本審卷第40頁背面），揆諸民事訴訟「爭點效」之原則（見最高法院92年度台上字第315號、88年度台上字第557號判決意旨參照），本院就本件於同一當事人就與該主要爭點有關所提起之後訴訟，不得為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，始符合誠信原則。是本院認上訴人於本院審理時雖又爭執本件系爭600萬元借款未經豐原市農會撥入借款人丁○○○帳戶內，否認有收到系爭600萬元借款云云，與上訴人乙○○○上開所言及前訴上揭列為「五、兩造不爭執之事實：

⒈」之主要爭點事實不符，自不能採信。

⒉上訴人雖又辯稱系爭 600萬元借款業由上訴人前揭1600萬元匯款所清償云云，惟本院審酌前揭台灣台中地方法院93年度重訴字第113號清償借款事件中，上訴人已抗辯1600萬元匯款並未清償本件系爭600萬元借款，全數清償該筆4500萬元借款等語，上訴人於本件卻又翻異前辭改稱該1600萬元匯款已用以清償系爭600萬元借款，亦顯屬矛盾，不足採信。另上訴人曾抗辯前案確定判決之債務，經被上訴人執行後，曾溢算利息，應抵充本件系爭600萬元借款云云，經查，被上訴人曾持前案確定判決向原審法院聲請強制執行，經原審法院92年度執字第23088號強制執行事件被上訴人受償792萬1586元，被上訴人先抵充前揭確定判決所示之800萬元自87年12月24日起至93年6月21日拍定日之利息共計428萬6795元及本金363萬4791元，仍有本金436萬5209元及違約金80萬5323元未受償等情，業為兩造所不爭執（見前開兩造間不爭執之事項：（三）之部分），故上訴人主張前案強制執行曾溢算利息，應抵充本件借款云云，為無理由。從而被上訴人主張上訴人等人積欠前揭借款之事實，應為屬實。

⒊上訴人另辯稱其等如有資金需求，一次借出所需資金即可，何須分成二筆？且本件系爭600萬元之借款已包括在前次本院94年度重上字第3號判決4500萬元借款內，被上訴人起訴請求違背一事不再理原則云云。經查，對於上訴人等若有需資金為何不一次借足而要分兩次部分，被上訴人主張，豐原市農會依據行政院函令修正農會信用業務管理辦法，為符該辦法之規定，該會理事會會議85年決議通過，對每一會員擔保放款，擔保放款最高放款額為5000萬元，並提出豐原市農會決議案影本1份為證（見本院卷第44頁），而上訴人丙○○85年8月31日資金需求5100萬，礙於上開規定，才分由上訴人丙○○借款4500萬元，上訴人丁○○○借款600萬元，洵屬合理，勘予採信。至於前訴本院94年度重上字第3號判決，被上訴人向上訴人等係請求上訴人丙○○借款4500萬元之部分，本訴則是向上訴人等請求上訴人丁○○○借款600萬元部分，兩者訴訟標的不同，並未違背一事不再理原則，應無疑義。

（二）上訴人丙○○主張以被上訴人侵權行為損害賠償金額及消費寄託3000萬元存款抵銷，是否有理由？按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判（最高法院30年上字第8號判例參照）。上訴人丙○○曾對被上訴人提起訴訟，主張訴外人林隆登於83年9月16日盜領上訴人丙○○之3000萬元存款，被上訴人為訴外人林隆登之僱用人且受讓豐原農會信用部之營業，依民法第188條侵權行為損害賠償請求權、第197條第2項不當得利返還請求權及第602、597、599條之消費寄託返還請求權，請求被上訴人與訴外人林隆登連帶給付3000萬元及遲延利息，經本院96年度重訴字第2號民事判決、最高法院98年度台上字第657號民事裁定確定（見原審卷㈠第211至223、239頁），認定被上訴人並非訴外人林隆登之僱傭人，上訴人丙○○之侵權行為請求權已罹於時效，且訴外人林隆登提領3000萬元係經上訴人丙○○所同意，並無盜領行為，故上訴人丙○○之請求均無理由。依前揭法律規定，上訴人丙○○前揭請求業經前揭判決確定而生既判力，上訴人丙○○與本件訴訟之上訴人3人再行以前揭請求權主張抵銷系爭借款600萬元本息及違約金，即無理由。

（三）上訴人丁○○○、乙○○○主張以上訴人丙○○對被上訴人之侵權行為損害賠償金額及消費寄託3000萬元存款主張抵銷，是否有理由？

⒈查上訴人廖鸞香、乙○○○二人並非前案判決之當事人，不受前揭判決既判力所拘束，故上訴人廖鸞香、乙○○○於本件訴訟仍得以上訴人丙○○對被上訴人之侵權行為及消費寄託請求權提出抵銷抗辯，核先敘明。

⒉上訴人丁○○○、乙○○○雖亦主張上訴人丙○○於83年9月16日由臺中中小企銀匯款1億6420萬1581元輾轉存入被上訴人在豐原市農會開立之18310帳號活期存款帳戶，詎被上訴人之受僱人即當時農會總幹事林隆登於同日未經上訴人丙○○同意，擅自以丙○○之印章蓋用於活期存款取款憑條上，分別提領700萬元、800萬元、800萬元、700萬元共計3000萬元之存款，被上訴人對林隆登偽造文書盜領存款之行為，應負僱用人連帶損害賠償責任云云，然為被上訴人所否認。經查：

①按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。民法第197條第1項前段定有明文。又關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準（最高法院72年度台上字第738號判例參照）。經查，上訴人丁○○○、乙○○○二人所主張之侵權行為，係以訴外人林隆登於83年9月16日擅自在上訴人丙○○帳戶內提領3000萬元，而上訴人等於85年7、8月間由上訴人乙○○○出具申請書，向豐原市農會辦理6300萬元貸款之相關事宜，上訴人丁○○○、丙○○為前揭貸款之借款人或連帶保證人等情，業有申請書影本1份、借款申請書影本4份、借據影本3份為證（見本院96年度重訴第2號卷㈠第160至168頁），故渠三人於辦理前揭貸款時衡情應已知悉渠三人於豐原市農會之貸款餘額為6300萬元，前揭3000萬元經訴外人林隆登提領而未用以清償原先向豐原市農會之貸款，故上訴人三人於斯時即已知悉訴外人林隆登提領3000萬元之事實；況上訴人丁○○○、乙○○○二人所主張之侵權行為請求權，係以訴外人林隆登於83年9月16日擅自在上訴人丙○○伊帳戶內提領3000萬元，於88年4月29日向臺灣臺中地方法院檢察署提起偽造文書告訴，可見上訴人丙○○至遲在88年4月間即已知悉該侵權行為之事實，距上訴人丙○○提起刑事附帶民事訴訟已逾2年。上訴人丁○○○、乙○○○於本件訴訟仍主張以上訴人丙○○對被上訴人之侵權行為請求權主張抵銷，即無理由。

②退步言之，訴外人林隆登於83年9月16日仍擔任豐原市農會總幹事，而農會總幹事之遴聘、解聘，係由農會負責，此觀農會法第11條第10款規定自明，被上訴人雖於90年9月15日承受豐原市農會信用部營業及資產負債，然豐原市農會之法人格仍然存在，並未消滅，被上訴人並未受讓豐原市農會對第三人之侵權行為債務，此有台中縣豐原市農會與台灣土地銀行讓與承受公告影本附於本院96年度重訴第2號卷足憑（見本院96年度重訴第2號卷㈠第155頁）。是不論訴外人林隆登於執行業務時是否有盜領上訴人丙○○之前揭存款，被上訴人既非訴外人林隆登之僱用人，亦未受讓豐原市農會之侵權行為損害賠償債務，從而，被上訴人以民法第188條第1項前段規定，請求被上訴人應與林隆登連帶負侵權行為損害賠償責任，即無理由。

⒊訴外人林隆登提領上訴人丙○○前揭3000萬元存款，豐原市農會對上訴人丙○○是否已生消費寄託清償之效力？

①按民法第602條所稱之「消費寄託」，除寄託物為代替物得由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還外，必以寄託物之保管為目的，並約定移轉寄託物之所有權於受寄人者始足當之。而金融機關與存款戶係消費寄託關係，僅須存款戶將金錢之所有權移轉於金融機關，並約定金融機關返還相同之金額，即告成立（最高法院89年度台上字第2853號、93年度台上字第1735號判決參照）。

②上訴人丙○○曾於81年至83年間與上訴人丁○○○及訴外人沈義文、邱渙福、朱欽清等人名義共向豐原市農會借得1億9000萬元，並以上訴人丙○○所有坐落臺中縣豐原市○○段406、454、454-1、58地號土地及臺中縣豐原市○○段289地號土地供為擔保，設定最高限額抵押權，嗣上訴人丙○○於83年4月11日將前開抵押物之前揭406、454、454-1地號等3筆土地出售予訴外人莊進興，莊進興則以金九華公司名義，以前揭3筆土地改向臺中中小企銀崇德分行辦理抵押借款，由臺中中小企銀於93年月16日輾轉匯款1億6420萬1581元至豐原市農會上訴人丙○○之帳內，上開匯款金額中之1億3319萬9392元用以清償上訴人丙○○積欠豐原市農會之部分貸款本息，另由訴外人林隆登提領上訴人丙○○700萬、800萬元、800萬元、700萬元共計3000萬元等情，業兩造所不爭執，並有豐原市農會交易明細表可稽（見本院96年度重訴第2號卷㈠第94頁）。

③上訴人丙○○於81年間起以訴外人沈義文等人之名義，共向豐原市農會借款1億9000萬元，迄83年9月16日止共積欠該農會本金即高達1億9000萬元及利息581萬6369元、違約金38萬3023元，共1億9619萬9392元等情，為上訴人丙○○於前案所不爭執，亦有訴外人林隆登於該案提出之計算書在卷可按，若上訴人丙○○前揭匯款均用以清償前揭貸款，其貸款餘額本金應為3000萬元而非6300萬元，然上訴人三人於83年9月16日之後仍依6300萬元之欠款繳交利息，已為上訴人丙○○於自承，並有豐原市農會放款利息收入傳票影本附於該案卷宗可稽（見本院96年度重訴第2號卷㈠第191、192、200、201頁），又上訴人乙○○○於85年8月5日再向豐原市農會借款6300萬元（即所謂換單）並由上訴人丙○○、丁○○○擔任借款人或連帶保證人，此有前揭申請書影本1份、借款申請書影本4份、借據影本3份為證，足見上訴人3人就其前揭匯款所清償農會貸款後之餘額本金為6300萬元均已知悉，若訴外人林隆登所提領之3000萬元應用以清償農會貸款，上訴人三人豈會仍依6300萬元貸款本金繼續繳息、換單，故上訴人丁○○○、乙○○○主張訴外人林隆登提領3000萬乃屬未經渠等同意之盜領行為，顯有違常情，不足採信。從而渠二人於本件主張訴外人林隆登使用上訴人丙○○印鑑所為提領3000萬元之行為，不生消費寄託之清償效力云云，欲以3000萬元存款抵銷本件借款云云，即無理由。

六、綜上所述，本件上訴人3人尚未清償前揭系爭借款600萬元，且彼等主張前揭抵銷抗辯均無理由，故被上訴人依消費借貸及連帶保證之法律關係，訴請上訴人等應連帶給付系爭借款600萬元本息及違約金，為有理由，應予准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，不應准許。

七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘主張或陳述及其攻擊防禦方法，於本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。

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