臺灣高等法院 臺中分院99年度重上更㈡字第1號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　99年度重上更㈡字第1號

上訴人

曾綉雲即曾奉照之.

訴訟代理人

柳正村律師

被上訴人

江春桃

被上訴人

杜彭益

被上訴人

杜月珠

被上訴人

杜月華

被上訴人

杜三嘉

被上訴人

杜進盛

上六人共同訴訟代理人

楊榮富律師

上六人共同訴訟代理人

參加訴訟人 台灣省台中縣私立中興汽車駕駛人訓練班

法定代理人

張大程

訴訟代理人

陳建勛律師

上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國94年9月22日臺灣臺中地方法院第一審判決（93年度重訴字第252號）提起上訴，經最高法院第二次發回，本院於中華民國100年1月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

一、本件參加人台灣省台中縣私立中興汽車駕駛人訓練班（下稱中興駕訓班）於民國（下同）98年6月8日具狀陳明其曾與上訴人協議有關被上訴人應清償債務之金額，並依該協議書匯款新台幣（下同）14,180,259元予上訴人，參加人達成之上開協議與本件訴訟有利害關係，本件裁判之結果，將影響參加人之權益為由，爰依民事訴訟法第58條第1項規定聲明參加訴訟等情，有參加訴訟狀一份在本院卷為稽（見本院98年度重上更㈠字第3號卷第185頁），核無不合，應予准許。

二、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。民事訴訟法第二百五十四條第一項定有明文。本件上訴人於訴訟繫屬中將其對於被上訴人之系爭債權讓與曾綉雲，並經曾綉雲聲請承當訴訟，復據被上訴人同意曾綉雲承當訴訟（本院99年度重上更㈡字第1號卷第97頁至第102頁、104頁），爰列曾綉雲為當事人。

三、被上訴人原起訴以上訴人請求權時效已消滅，其得執以抗辯為由，先位聲明：求為判決台灣台中地方法院（下稱台中地院）77年度執字第1423、1424號兩造間損害賠償強制執行事件所為之強制執行程序不許執行；並以若時效抗辯無理由，則以上訴人之債權業經協議減縮為36,180,259元，經參加人清償其中之14,180,259元後，僅餘2,200萬元未清償，是本件強制執行程序於超過2,200萬元部分不許執行為由，備位聲明：求為判決台中地院77年度執字第1423、1424號兩造間損害賠償強制執行事件所為之強制執行程序於超過2,200萬元之部分不許執行。原審判決被上訴人先位之訴有理由，上訴人不服提起上訴，經本院前審94年度重上字第124號民事判決認被上訴人先位之訴無理由，而廢棄原審判決；並就備位之訴判決上開強制執行程序於超過74,274,162元部分不許執行(即就14,180,259元部分不許強制執行程序）。經被上訴人江春桃等六人提起上訴（曾奉照就14,180,259元敗訴部分未提起上訴，該部分業經本院前審判決確定），最高法院就本院前審准予強制執行金額52,724,162元部分予以廢棄發回本院更為審理，餘則駁回上訴；則本件先位之訴業經判決被上訴人敗訴確定。復經本院前審98年度重上更㈠字第3號判決就備位之訴判決上開強制執行程序於新台幣52,724,162元部分不許執行；再經最高法院予以廢棄發回本院更為審理。是本院應就被上訴人在原審提出之備位之訴審究，先予敍明。

乙、實體部分：

壹、聲明部分：

一、上訴人方面：㈠原判決除確定部分外，被上訴人在第一審備位之訴駁回。㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用除已確定外，由被上訴人共同負擔。

二、被上訴人方面：駁回上訴。

貳、陳述：

一、被上訴人在第一審備位之訴主張：

（一）被上訴人之被繼承人杜賢託生前向訴外人楊顏梅、楊禎娟、周月琴、曾邵免、周月華、林玉霞、劉王玉秀等7人借款，經其等分別聲請支付命令，台灣台中地方法院（下稱台中地院）以72年度促字5881號、73年度促字3160號、74年度促字1310號、74年度促字第1311號支付命令，命杜賢託就楊顏梅等人之利息或本金（含利息違約金）債權應分別給付其等如附表所示之金額，又上開4紙支付命令各於72年7月、73年5月、74年4月確定，債權人楊顏梅等人嗣於75年4月間持上開4紙支付命令聲請強制執行（原執行案號、併案執行案號如同上附表所示），經台中地院以75年度執字第6620號於76年5月12日實施分配結果，債務人杜賢託尚欠楊顏梅等7人，共計本金8,850,000元，利息、違約金5,330,259元，合計14,180,259元，不足額俟另併入他債權人執行案件中繼續辦理。嗣杜賢託於82年12月間去世，由被上訴人等繼承上開債務，被上訴人與中興駕訓班於87年11月6日成立調解，同意於辦理繼承登記後，將中興駕訓班信託予杜賢託之不動產移轉登記返還予中興駕訓班股東代表，中興駕訓班則同意由取回之不動產予以處分，以清償上開債務。被上訴人並無藉由中興駕訓班承認上開債務之意思，詎中興駕訓班為免其信託之系爭不動產遭法院拍賣，乃為本身之利益，自動於91年2月7日與楊顏梅等7人之代理人楊文雄簽訂協議書（下稱系爭協議），約定由中興駕訓班代被上訴人清償債務，並就中興駕訓班所應代償之數額、期限另作約定。債權人楊顏梅等7人並於當日撤回對杜賢託之強制執行。中興駕訓班則依上開協議書之約定，於當日及翌日分別匯款14,000,000元與180,259元與楊顏梅等7人。詎債權人楊顏梅等7人復於91年9月11日對伊等再度聲請強制執行，並於92年6月1日將債權讓與曾奉照，曾奉照於92年11月12日向原法院聲請對被上訴人強制執行。曾奉照雖受讓取得上開執行名義之所示之債權，惟楊顏梅等7人既同意將債權縮減為36,180,259元，且經中與駕訓班代為清償14,180,259元，則本件之債權亦僅剩2,200萬元。楊顏梅等7人於92年度重訴字第829號債務人執行異議之訴乙案中，亦承認對伊等之債權僅剩2,200萬元。即令系爭債務未有上開縮減，楊顏梅等7人既曾以書狀向伊等表示僅須就中興駕訓班未清償之2,200萬元負償還之責，亦可認楊顏梅等7人就超出2,200萬元之部分，有免除被上訴人債務之意思表示。

（二）本件被上訴人與參加人中興駕訓班於87年11月6日簽訂調解書，約定由參加人中興駕訓班承擔債務，而代償杜賢託生前積欠楊顏梅等7人之債務，該調解書之性質為併存之債務承擔契約與履行承擔契約之結合，參加人中興駕訓班對債務人即被上訴人等人負有履行債務人債務之義務，且因楊顏梅等人表示享受其利益，而使併存之債務承擔契約關係而告確定。而併存之債務承擔契約，原債務人就其債務仍與該第三人連帶負其責任；故債權人向連帶債務人中之一人免除債務而有消滅全部債務之意思表示者，他債務人亦同免其責任。本件參加人中興駕訓班基於併存債務承擔人之地位，進一步於91年2月7日與楊顏梅等7人簽訂協議書，債權人楊顏梅等7人既對併存債務承擔之連帶債務人之一中興駕訓班表示免除超過3,618萬259元以上之「全體」債務，其就超過3,618萬259元之債務部分，其餘連帶債務人即被上訴人等人亦因免除，而同免其責。準此，於超過2,200萬元部分之範圍，上訴人亦不得對被上訴人執行。

（三）退步言之，縱認本件債務未減縮為36,180,259萬元，惟亦只餘63, 464,921元未清償，且尚須扣除楊顏梅等4人由被上訴人繼受並提供清償債務而由其出售之9戶房屋所得之金額1,036萬元，扣除後，僅餘53,104,921元，就超過此部分之金額，自不應准許執行。而中興駕訓班給付楊顏梅等7人之金額為14,18 0,259元，此金額核與上開楊顏梅等7人分配後之不足清償之金額相符，足徵上開金額是中興駕訓班依楊顏梅等7人之協議，代伊等償還就上開執行名義實施分配後不足之部分，而非如上訴人所稱係先充利息。從而，72年度促字第5881號支付命令、73年度促字第3160號支付命令所示之利息債權，已因清償而消滅，另74年度促字第1310號支付命令之本金債權及75年7月8日前之利息、違約金亦因清償而消滅，祇剩下75年7月8日至91年2月8日之利息、違約金計23,563,0 79元未清償，而74年度促字第1311號支付命令所示之本金及75年10月13日前之利息、違約金，亦因清償而消滅，祇剩75年10月13日至91年2月8日之利息、違約金，計39,901,842元，是若未扣除楊顏梅等4人出售9戶房屋所得之金額1,036萬元，亦僅欠63,464,921元。被上訴人積欠楊顏梅、劉王玉秀、楊禎娟、周月琴等4人之債務，於渠等76、77年間出售9戶房屋，而獲得價金時，始因新債清償，而使舊債務在新債務清償之範圍內，亦因清償而消滅，按此清償之事由，係屬系爭支付命令確定後，即執行名義成立後所生之事由，依強制執行法第14條第1項之規定，自得作為債務人異議之訴之理由等情，爰據以提起本件債務人異議之訴，備位聲明求為就台中地院77年度執字第1423、1424號兩造間損害賠償強制執行事件所為之強制執行程序，於超過2,200萬元之部分不許執行之判決。

二、上訴人抗辯如下：

（一）被上訴人對於調解書之附表二所載債務金額，在本件訴訟中多次以訴狀明白表示不爭執，並於92年7月1日以存證信函向上訴人表示承認。按：⑴系爭協議書之內容係表示中興駕訓班願意就杜賢託債務中36,180,259元之部分代為清償，楊顏梅等人並未「拋棄」其餘債權請求，更未同意未經該班代償之債務金額給予「免除」。而中興駕訓班代償給付上開14,180,259元後，尚餘2,200萬元未代償，並不等於被上訴人債務僅尚欠2,200萬元。⑵中興駕訓班92年12月24日第3次清算人會議、93年3月8日第6次清算人會議（見原審卷第41～46頁被證二、三）討論上訴人請求金額超出36,180,259元部分，由該班與被上訴人按特定比例分擔，亦足見該債權之本金885萬元尚未清償、債務金額未經免除等。⑶被上訴人於其書狀計算本金、利息違約金金額合計至91年2月8日止為63,464,921元，亦已超過備位聲明之2,200萬元以上，是被上訴人主張超過2,200萬元不得強制執行，顯無理由。又約定免除債務及約定清償本金，皆屬於拋棄權利之和解行為，截至91年2月7日為止，系爭債務總額為77,652,312元，楊顏梅等人雖同意與中興駕訓班就該班所願代償之金額簽訂協議書，但從未同意利息、違約金按該班所主張之5年期間計算給付，亦未同意先行清償本金，更未特別授權代理人楊文雄為上述行為。代理人楊文雄未獲特別之授權，自無為和解行為之權限；即使已為和解之行為，本於無權代理之法律關係，非經債權人承認，對於債權人，不生效力。另依民法第323條規定，該班同意代償之36,180,259元（包括於簽約時先行給付之14,180,259元），當然均屬於利息、違約金部分，而不包括本金在內，被上訴人認為上開給付金額係由中興駕訓班代為清償本金部分，顯有誤解。

（二）本件87年11月6日之調解書，乃第三人即中興駕訓班與債務人即被上訴人約定，由該駕訓班代償被上訴人之債務之契約；91年2月7日之協議書，則為中興駕訓班依該調解之內容，為代償部分債務，而與債權人楊顏梅等七人所簽立之第三人清償之契約。此既為最高法院第一次發回更審就先位之訴部分判決確定所認定之事實，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得為任何相反之判斷或主張，始符合民事訴訟法上之誠信原則。且本件87年11月6日之調解書及91年2月7日之協議書，所記載之文字，業已充分表示「代償債務」之真意，自不得反捨契約文字而更為曲解為「債務承擔」。被上訴人辯稱：中興駕訓班因87年11月6日之調解書或91年2月7日之協議書之訂定而成為併存之債務承擔人云云，顯無理由；亦不發生被上訴人所稱之連帶債務之問題。

（三）被上訴人如主張71年3月15日訂立合約書以9戶房屋清償，係執行名義成立「前」所發生之事由，應對支付命令提出異議，而非本件債務人異議之訴所得救濟。況被上訴人於本院始提出以9戶房屋作為抵償，其法律上性質應屬抵銷，迄今已逾15年時效消滅，雙方未互負債務，不得與系爭債權抵銷。建商彭藩超固與地主杜賢託有合建之雙務契約關係，建商彭藩超分配27戶房屋及其基地，地主杜賢託分配17戶房屋及其基地；而杜賢託固於71年3月15日與周月琴、楊禎娟、楊顏梅、劉王玉秀等四人簽訂「約定書」，表示同意以其參與合建之土地預期可分得之17戶中之9戶房屋，作為系爭借款之擔保；惟杜賢託因積欠債務，參與合建之土地僅興建地下室即被法院查封拍賣，是杜賢託因提供之土地給付不能，建商彭藩超自免為17戶房屋之對待給付義務；而杜賢託之土地由楊顏梅等二人於74年7月11日以550萬元向法院標買（以周月琴、楊禎娟名義登記），並比照原合建契約之分配比例，與建商彭藩超協議交換，但實際上楊顏梅等二人僅取得9戶房地，其餘8戶房地換算550萬元以代給付，因建商未立即付款，須自標買價金交付法院起加計利息。故杜賢託未提供土地亦未提出資金，其因合建關係可分配之房屋已不存在，上開9戶房屋係楊顏梅等二人向法院標買之土地，以部分土地持分交換取得，已與杜賢託無關。杜賢託始終未取得預計可分得之9戶房屋，並不發生所謂新債清償之問題，其舊債務當然不消滅。至該已興建之地下室，則附合於不動產，歸不動產所有人取得地下室所有權，原興建地下室之人，僅得依不當得利請求不動產所有人因附合所得之利益，不得主張不動產為其所有，從而，杜賢託所付地下室工程款1,482,000元應由原實際取得17戶房地之彭藩超負責清償。上情經上訴人提出74年6月11日協議書、75年7月16日協議書、75年7月26日承諾書、72年3月合作合約書以為證，被上訴人亦承認該等文書形式上真正。而72年3月合作合約書末頁附記一已經載明先前土地合建契約解除，被上訴人以先前土地合建契約主張權利，於法無據。楊顏梅等人否認有替彭藩超代墊款項及受託標買土地情事，彭藩超證稱其幫杜賢託把土地買回來云云，並不實在；且其亦未証明該9戶房屋為杜賢託所有，其立場偏頗，証述故意避重就輕，不足採信。又該9戶房屋，楊顏梅等二人於74年間即已登記取得所有權，復於76年間售予他人，杜賢託始終未提出任何權利主張，迄今已逾20年，被上訴人竟無中生有主張該9戶房屋之出售價款，應充作清償借款之金額云云，顯然於法無據。姑且不論杜賢託並無該項房屋價款之債權存在，即令有之，罹於時效規定，亦不得請求。而杜賢託之執行債務21,047,175元，被上訴人業已全數申報減免杜賢託之遺產稅在案，此有89年財政部訴願決定書可證。又於系爭執行事件中，被上訴人先後提出聲請、異議、抗告及再抗告等書狀共計數十件，另被上訴人已於92年10月間對於楊顏梅等七人提起債務人異議之訴（該案已由被上訴人聲請撤回）；在上述各事件中，被上訴人除已自認有上開14,180,259元之債務外，對於該9戶房屋，從未提出任何之權利主張，足見該9戶房屋非為杜賢託所有。至被上訴人江春桃等二人以楊顏梅等人未將出售系爭9戶房屋所得價款用以清償杜賢託之債務為由，自訴楊顏梅等人涉嫌詐欺部分，業經本院93年度上訴字第541號刑事判決無罪確定，是系爭9戶房屋，為楊顏梅等二人所有，並非杜賢託所有，亦為本院刑事判決所調查認定之事實。又張大程、王銘鐘二人分別係為中興駕訓班之代表人及執行業務合夥人，渠等為圖逃避債務責任，與被上訴人之利害完全一致，而彭藩超除與杜賢託交情甚篤外，又因拖欠應給付楊顏梅等之屋款而遭渠等聲請法院發執行命令致對渠等心生不滿，故證人張大程、王銘鐘及彭藩超均不免偏頗，尤其彭藩超於本件之證述與其在本院93年度上訴字第541號刑事案件中之證述顯有矛盾，是渠等不利伊等之證詞均不足採信。

（四）本件已經執行法院，製作分配表實施分配，利息違約金算至93年10月29日止，合計88,904,421元（見本院前審卷㈣第179至181頁執行法院之分配表），惟如扣除上開14,180,259元後，應為74,724,162元，執行法院於97年4月14日亦以74,724,162元為分配款之提存（見本院前審卷㈣第289頁）。

三、參加人中興駕訓班陳述謂以：

（一）系爭債權之債權人即楊顏梅等7人與債務人即杜賢託，先後為參加人中興駕訓班之股東，楊顏梅等7人對於參加人將不動產信託登記於杜賢託名下乙情知悉甚稔，杜賢託因積欠不少債務，導致參加人之不動產遭查封多年，參加人為取回信託財產，因而於87年2月22日召開股東大會，該次會議決定由參加人清償杜賢託之全部債務，以排除法院之強制執行，並取回信託財產，楊顏梅等7人及其代表楊文雄亦參與該次會議，因此其對於杜賢託之債務由參加人負責清償乙節，表示認同，並參與決議。參加人嗣後依上開會議決議與杜賢託之繼承人於太平市公所簽立調解書，並約定杜賢託之全部債務由參加人清償，參加人於簽立該協議書時，即更明確承擔杜賢託之債務，而成為債務人，楊顏梅等7人日後對於清償債務之事，即直接與參加人協商，未再與原債務人接洽。尤有甚者，該協議書約定參加人倘有給付遲延，尚須負擔百分之10之遲延利息，倘參加人僅係單純之「代為清償毫無相干之第三人」，則是否代償當可自由決定，豈會約定高額之遲延利息，顯見參加人已因承擔債務而成為債務人甚明。

（二）參加人與楊顏梅等人於91年2月17日所簽之協議書已將兩造間之債權債務關係減縮為36,180,259元。系爭土地於91年2月之公告現值僅2100元，依當時公告現值所計算之徵收款約為1億元左右，而當時系爭土地尚設定有8000萬元之抵押權，該案之執行債權人除楊顏梅等人1400多萬外尚有李柏慶、王勝彥及中區國稅局等人高達2000多萬之債權，因此楊顏梅等人認為依執行之結果，頂多獲得分配數百萬元而已，根本無法足額獲償，因此同意與參加人協商。參加人與債權人楊顏梅協商之目的係為達到「撤回執行」「取回信託土地」，並參加台中縣政府之區段徵收，而楊顏梅等人本身亦為參加人之股東，持股比例為19.44 ％，倘參加人取回土地參加區段徵收，將可獲配地約4000坪，以每坪10萬元計算，楊顏梅等人依持股比例約可分得近8000萬價值之土地，因此其亦認為由參加人承擔債務，對其較為有利。雙方當時會算之金額其一為以臺中地院75年度執字第6620號未獲分配之金額14,180,259元；另外再加計5年之利息及違約金，並湊成整數2200萬元，因此，雙方已就杜賢託之全部債務協商結果為36,180,259元，並由參加人負責清償；至於該協議書未記載「其餘債務免除之文字」，乃係因楊文雄先生於國稅局擔任主任職位，其深知免除債務應課贈與，為避免課稅疑慮，因此不予記載；是系爭債務確實已協議減縮。

（三）嗣債權人發現系爭土地於該年度7月間已將公告現值調整1-4倍，依調漲後之公告現值計算，則徵收補償款將高達2億多元，依此計算債權人以其債權額及參加人股東身份所得獲分配之款項亦約有上億元，因此債權人楊顏梅等人背棄之前協議，旋於91年9月11日再聲請執行，最後由臺中地院執行處將臺中縣政府解送之徵收款予以分配，此有臺中地院93年度執字第22787號之分配表可稽。上訴人一再辯稱其可足額獲償無必要減縮債權，並援引上開分配表為證據方法，然該分配表係臺中縣政府以92年以後之公告現值計算徵收補償款，此為雙方於91年2月7日協商時所始料未及，倘依雙方於91年2月7日簽協議時之公告現值計算補償款，則上訴人恐怕連本金都無法足額獲償，遑論取得利息及違約金，上訴人所辯毫無可採。再者，參加人與債權人楊顏梅協商之主要目的均係由參加人取回土地參加區段徵收以獲得配地，倘債權債務未全部會算清楚，債權人處於隨時可繼續執行，則協議目的即無法達成。尤有甚者，倘債權人未將其退讓部分免除債務，則其又何以撤回執行？本件債權人之本金債權僅有885萬元，卻因利息10％及違約金36％計算之結果，導致債權人可獲得分配高達8800萬元之款項，而上開約定已構成「重利罪」，債權人為獲取顯不相當之利益，於歷次審理中故意隱匿91年2月7日協商之真意，所為顯非可取。

參、兩造就下列事實不爭執，堪信為真，並得採為判決基礎：

一、被上訴人之被繼承人杜賢託生前向訴外人楊顏梅、楊禎娟、周月琴、曾邵免、周月華、林玉霞、劉王玉秀等7人借款，經台中地院72年度促字5881號支付命令命杜賢託應給付楊顏梅、楊禎娟、周月琴、曾邵免四人利息1,272,622元；73年度促字3160號支付命令，命杜賢託給付楊顏梅等7人利息832,500元；74年度促字1310號支付命令，命杜賢託給付楊顏梅、楊禎娟、周月琴、曾邵免、周月華、林玉霞等6人借款3,250,000元及其利息、違約金；74年度促字第1311號支付命令，命杜賢託應給付楊顏梅、楊禎娟、周月琴、劉王玉秀等4人借款5,600,000元及其利息、違約金。嗣楊顏梅等7人依上開執行名義聲請強制執行，案經併入原法院75年度執字第6620號強制執行事件（債權人為王勝彥），該案於76年5月12日實施分配結果，債務人杜賢託尚欠楊顏梅等7人，共計本金8,850,000元，利息、違約金5,330,259元，合計為14,180,259元。

二、楊顏梅等7人就上開不足額部分經執行法院併入另一債權人李柏慶之強制執行事件中繼續辦理，案號為原法院77年度執字第1423、1424號。

三、杜賢託於82年10月間去世，由被上訴人等6人繼承上開債務，被上訴人等6人並與中興駕訓班於87年11月6日、於台中縣太平市調解委員會成立調解，調解內容如被證一（見原審卷第35至37頁）。

四、91年2月7日中興駕訓班與楊顏梅等7人簽訂協議書，楊顏梅等7人 並於當日撤回對杜賢託之強制執行、及台中地院77年度執字第1423、1424號執行案件。

五、91年2月7日、8日中興駕訓班分別匯款14,000,000元與180,259元與楊顏梅等7人。

六、楊顏梅等7人於91年9月11日對被上訴人等人再度聲請強制執行，並於92年6月1日將債權讓與上訴人，上訴人於92年11月12日向台中地院聲請對被上訴人等人強制執行。

七、本件執行事件，經執行法院製作分配表實施分配，利息、違約金計算至93年10月29日止，合計為88,904,421元；扣除由中興駕訓班代償之14,180,259元後，執行法院於97年4月14日以74,724,162元就曾奉照之分配款為提存。嗣曾奉照於98年5月間向執行法院處領取本件已確定之款項2,200萬元；經扣除後，尚未領取之分配款為52,724,162元。

肆、被上訴人備位之訴主張：債權人楊顏梅等人與中興駕訓班達成上開協議，已將債權金額減縮為36,180,259元，經該中興駕訓班先清償部分金額即14,180,259元後，僅剩2,200萬元未為清償。退步言之，本件債權金額縱未減縮為36,180,250元，惟因中興駕訓班所清償之14,180,259元應清償上開執行名義實施分配後不足之部分，而非先抵充利息違約金，依此計算，再扣除中興駕訓班代償時所不知杜賢託提供9戶房屋由楊顏梅等債權人出售用以抵償債務之1,036萬元後，被上訴人亦僅欠53,104,921元而已，是超出之部分亦不應准許執行等語，則為上訴人否認，並以前詞抗辯。是本件爭點為：一、楊文雄有無代表楊顏梅等人簽署上開協議書之權限？二、本件債權是否因協議而減縮為36,180,259元？亦即楊顏梅等7人就杜賢託所負欠超過36,180,259元之債務，有無與中興駕訓班約定免除之意思？三、若本件債權因協議而減縮為36,180,259元，對被上訴人等人是否亦發生免除債務之效力？四、若本件債權未因協議或免除而減縮為36,180,259元，則被上訴人尚積欠金額為何？五、被上訴人主張本件執行名義有上開消滅債權事由情形，是否有理由？

伍、本院之判斷：

一、楊文雄有無代理楊顏梅等人簽署上開協議書之權限？上訴人於原審及本院發回前審理時，就楊文雄有權代理楊顏梅等7人簽訂系爭91年2月7日之協議書，並不爭執；嗣於發回後本院98年度重上更㈠字第3號審理中，因兩造就上開協議書是否發生免除其餘債務之效力，迭有爭執，始否認楊文雄有代理楊顏梅等7人簽署上開協議書之權限，已難憑信。再者，楊文雄代理楊顏梅等人與中興駕訓班簽訂上開協議書後，楊顏梅等7人隨即於同日即91年2月7日具狀撤回對杜賢託之強制執行事件，此有由其7人共同具名之撤回狀影本一份在卷為佐（見本院98年度重上更㈠字第3號卷第103、104頁）。倘若楊文雄並非楊顏梅等7人之合法代理人，楊顏梅等7人豈可能同意具狀撤回對杜賢託之強制執行事件。是上訴人嗣再抗辯楊文雄並非楊顏梅等7人之合法代理人，自不可採。

二、本件債權是否因協議而減縮為36,180,259元，且經中興駕訓班代償14,180,259元後，僅餘2,200萬元？

（一）按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。又解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一、二句，任意推解致失真意，契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為判斷之標準，不能拘泥文字致失真意，復有最高法院19 年上字第28號判例、19年上字第453號判例可稽。經查：

１、參加人中興駕訓班為合夥組織，被上訴人之被繼承人杜賢託為其股東，訴外人張大程、王銘鐘則為該合夥之代表人及執行業務股東，而債權人楊顏梅、楊禎娟、周月琴、周月華、曾邵免等人亦為參加人之股東，系爭四紙支付命令則楊顏梅等7人共有之債權等情，此有上訴人所提出參加人執行業務股東會議紀錄、合夥契約書等影本在卷可稽（見發回前本院94年度重上字第124號卷一第145、148至153頁）。而參加人將不動產信託登記於其股東杜賢託名下，杜賢託人因積欠不少債務，致參加人之不動產遭查封多年，參加人於87年2月22日召開股東大會專案討論：「本班購置而以前執行業務股東兼班副主任杜賢託名義登記為所有權人之土地十六筆及房屋二棟（持分二分之一）應如何向杜賢託之繼承人取回所有權案。」決議：「同意取回土地十三筆房屋二棟之所有權，杜賢託生前被法院查封債務21,047,175元由本班負責排除」（見發回後本院99年度重上更㈡字第1號卷第89頁）。參加人嗣後依上開會議決議與債務人之繼承人即被上訴人於於87年11月6日簽訂調解書：「一、雙方同意終止信託關係，對造人六人（即被上訴人）確認附表所載…不動產十八筆為聲請人（即參加人）信託與對造人六人之被繼承人杜賢託之信託財產，應於辦理繼承登記並於太平市新光地區都市計劃擴大案公告實施或土地法及農業發展條例修改，不受自耕能力限制時，將…土地所有權移轉登記予甲方之股東代表…‥。三，聲請人同意由第一條取回之不動產處分所得，代為清償台中地方法院七十五年度民字第六六二０號強制行金額分配表（更新執行案號七十七年度民執字第一四二三、一四二四號），對造人六人之被繼承人杜賢託未清償之債務21,047,175元（詳如附表二）及其利息。…」（見本院94年度重上字第124號卷四第233至239頁）。嗣於91年2月間因楊顏梅等7人提出續為拍賣之聲請，參加人乃委由王銘鐘與楊顏梅等7人之代理人楊文雄於91年2月7日簽訂系爭協議書記載：「立協議書人中興汽車駕駛人訓練班代表人張大程（以下簡稱甲方）與楊顏梅、楊禎娟、周月琴、周月華、曾邵免、林玉霞、劉王玉秀（以下簡稱乙方），茲甲乙雙方為解決杜賢託先生在生前積欠乙方之債務問題，雙方同意簽訂條款如下：甲方同意代杜賢託先生清償生前積欠乙方之債務新台幣（下同）參千陸百壹拾捌萬零貳百伍拾玖元整，甲方同意先付乙方壹千肆百壹拾捌萬零貳百伍拾玖元整，其餘貳千貳百萬元整，俟甲方確定無需代繳杜賢託先生之遺產稅時或再領取各項補償費時全部付清。惟若甲方未於九十二年底前付清上開全部款項時，甲方同意自九十三年元月元日起按年息百分之十計算給付乙方利息。甲方同意於本協議簽訂時即給付乙方壹千肆百壹拾捌萬零貳百伍拾玖元整，但乙方應將併案執七十七年度民執九字第一四二三號及一四二四號之強制執行案件撤回執行之申請書乙份交付甲方，以便由甲方隨時辦理撤回強制執行手續。乙方對於杜賢託先生生前積欠之債務，在甲方代為清償範圍內，同意債權讓與甲方所有。．．」等語，此有上開有協議書影本一份在原審卷為證（見原審卷第16頁）。參加人依上開協議書約定，於91年2月7日、8日分別匯款14,000,000元與180,259元與楊顏梅等7人，楊顏梅等7人並依約於91年2月7日當日撤回對杜賢託之強制執行及台中地院77年度執字第1423、1424號執行案件。綜觀上情，足證被上訴人主張因參加人信託登記予杜賢託名下之不動產經法院查封，參加人為取回其信託財產，乃與被上訴人等人於87年11月6日簽訂調解書，同意代償杜賢託生前所積欠之債務（含楊顏梅等7人之部分）。嗣於91年2月間因楊顏梅等7人提出續為拍賣之聲請，中興駕訓班為避免其信託財產遭法院拍賣而無法取回，乃委由證人王銘鐘與楊顏梅等7人之代理人楊文雄，就杜賢託生前積欠楊顏梅等7人之債務為協商，堪予採信。而參加人簽訂系爭協議書之目的既係為解決杜賢託生前積欠楊顏梅等7人之債務問題，避免信託財產遭法院拍賣而無法取回，系爭協議書復未載明係針對特定部分或僅就部分之債務協商，依常理判斷，自屬就杜賢託積欠楊顏梅等7人之全部債務為協議，而非僅就部分債務所為之協議。且苟參加人未與楊顏梅等7人就杜賢託積欠之全部債務為協商，並就超過3,618萬259元之部分免除全體債務人之債務，則楊顏梅等7人雖具狀撤回執行，嗣後楊顏梅等7人仍可向被上訴人等人請求給付，而再次聲請執行，中興駕訓班自無法達到避免信託財產遭拍賣之目的。是上開協議書上記載由中興駕訓班代償36,180,259元，應係雙方互相讓步協議後，達成以中興駕訓班代償36,180,259元之方式來解決杜賢託積欠楊顏梅等7人全部債務之合意，是被上訴人主張楊顏梅等7人有免除逾36,180,259元部分債務之意思，自屬有據。上訴人雖辯稱楊顏梅等7人並無免除逾36,180,259元部分債務之意思等語，然若楊顏梅等7人無免除上開債務之意思，則楊顏梅等人於委託楊文雄簽訂上開協議書後，僅獲得部分債權之協議清償方式，尚有部分債權未獲清償，是楊顏梅等7 人豈可能不顧其餘債權之保障，而於簽訂協議書之同日撤回對杜賢託之強制執行，上訴人辯稱楊顏梅等7人並無免除上開債權之意思等語，自不合常理。另參以楊顏梅等人併在台中地院75年度執字第6620號執行事件經分配結果，杜賢託尚欠楊顏梅等7人本金885萬元、利息及違約金5,330,259元，合計未獲分配之金額為14,180,259元一節，為兩造所不爭，已詳前述，並有分配表影本一份在原審卷為證（見原審卷第9-13頁），該金額核與前開協議書所載中興駕訓班在上開協議書同意先行代償之債務金額14,180,259元完全相同，足認中興駕訓班同意代償金額係楊顏梅等7人在上開執行事件未獲分配之金額，上開未獲分配餘額係包括本金及利息、違約金一節，已如前述，是中興駕訓班代償之14,180,259元應係包含本金及利息、違約金在內，而非僅為利息或違約金，上訴人抗辯中興駕訓班代償之36,180,259元（含14,180,259元、2,200萬元部分）僅為利息及違約金，並不包含本金，足認楊顏梅等7人並無免除逾36,180,259元部分之債權等語，自無可採。

２、證人王銘鐘在原審結證稱：「我是中興駕訓班執行業務股東，杜賢託經過我介紹，向楊顏梅等七人借新台幣捌佰捌拾伍萬元整，後來到七十三年底還沒有還，楊顏梅等人提出支付命令，並聲請強制執行，分配時本金加利息、違約金，杜賢託還不足新台幣壹仟肆佰壹拾捌萬零貳佰伍拾玖元整（本金、利息及違約金），我們土地信託在杜賢託名下，土地有設定抵押權所以沒有拍賣實益，交由強執管理，自八十七年十一月六日要求杜賢託之繼承人返還土地給中興駕訓班，其繼承人同意辦理繼承登記後返還土地，但要求杜賢託在法院七十五年執字第七四二二六號（改為七七年執字第一四二三、一四二四）未清償款項新台幣貳仟壹佰零肆萬柒仟壹佰柒拾伍元整，應由中興駕訓班土地取回處分所得清償，其中楊顏梅等七人部分是新台幣壹仟肆佰壹拾捌萬零貳佰伍拾玖元整，到九十一年楊顏梅之子要中興駕訓班還錢，九十一年二月四日提出繼續拍賣之聲請，拿給我看，剛好我們有領到一些土地補償費，就想要還新台幣壹仟肆佰壹拾捌萬貳佰伍拾玖元整，但是雙方就利息、違約金要算幾年有爭執，我們要付五年，他們認為要付十五年，我就跟他說，我付五年的利息、違約金之外再多付新台幣壹佰伍拾萬元整，湊足新台幣貳仟貳佰萬元整，但附加條件須等中興駕訓班不需代杜賢託繳納遺產稅，或者在領到地上物補償費時再給，如果等到九十三年一月一日沒有付清新台幣貳仟貳佰萬元整，每年要加付百分之十的利息。」等語（見原審卷第97、98頁）、在本院結證稱其在簽上開協議書時有在場，並在經本院訊問以簽訂協議書當時是否有約定逾三千六百多萬元之債務免除時，答稱：「債權人代理人楊文雄先生，他當時只借杜賢託八百多萬元，是我介紹的，後來他也變成中興汽車駕訓班的股東，我後來也在楊文雄實際經營的月眉公司蓋的中港商業大樓代表俊聯公司擔任區分所有權人，同時被選認為主委，所以我與楊文雄的關係是非常的密切，所以在九十一年二月四日楊文雄要把續為執行的案子交給我看，因為我在中興駕訓班有二十一點七六的股份，對我及中興汽車駕訓班都有很大的利害關係，因此我就跟楊文雄說：「現在拍賣的價錢很低，而且上面有八千多萬元的抵押權，還有其他的普通債權八百多萬，如果拍賣結果你能分得的不多，如果你的部分願意撤銷執行，那我也會幫忙分攤其他債權的部分，幫忙塗銷查封登記，然後可以將土地過戶給中興汽車駕駛訓練班的股東，那麼我們就可以參加太平地區的新光地區區段徵收。我們中興駕訓班可以獲得四千多坪重劃後的土地，以一坪十萬元來算有四億元，你有百分之二十的投資，可以拿回八千萬元比較有利」，後來我們算的結果同意以五年二千零三十萬元，我們再給他一百六十幾萬元湊成二千二百萬元，但是條件是我們先支付一千四百多萬元到執行處，然後楊文雄再把撤回執行的書狀交給胡錫春，胡錫春再拿給我，由我拿到執行處去遞狀撤回執行。」、「（法官問：當時雙方是否有說好清償三千六百多萬之後其餘債權就免除？）證人王銘鐘答：當時的條件確實是這樣。」、「（法官問：後來二千二百萬元有無支付給楊文雄？）證人王銘鐘答：後來因為楊文雄後悔又再聲請執行，之後就進入訴訟程序了，所以我們就還沒有支付。」、「（法官問：協議書上記載的一千四百多萬元及二千二百多萬元各為何用途？）證人王銘鐘答：一千四百多萬元是本金八百多萬加利息，可以參考執行處的分配表所載。另外二千二百多萬元是多給楊文雄本人的，因為他們要求利息、違約金高達七千多萬元，後來楊文雄經過我的分析勸說之後他就同意依照協議書所寫的金額為清償。」、「（法官問：協議書所載是否由中興汽車駕駛訓練班完全清償及解決杜賢託的債務問題？）證人王銘鐘答：是的。我們是要將杜賢託的債務全部處理，可以塗銷查封登記，然後將土地過戶給中興汽車駕駛訓練班。」、「（被上訴人訴訟代理人楊榮富律師問：你剛說的新台幣14,180,259元整是否就是執行處之前分配不足的金額？）證人王銘鐘答：是的，應該有分配表。」、「（被上訴人訴訟代理人楊榮富律師問：協議書有提到先清償新台幣14,180,259元整，是否就是先把執行處分配不足的部分清償完畢？）證人王銘鐘答：是的。」、「（上訴人訴訟代理人柳正村律師問：你以何身分及代理何方代理協議？）證人王銘鐘答：我在中興駕訓班有二十一點七六的股份，而且也是中興駕訓班的設立人之一，從七十四年開始我就是執行股東之一，而且楊文雄拿續執行的聲請書狀給我看，我就向胡錫春及班主任說他們要拍賣我們的土地，然後他們就要我代表中興駕訓班去和楊文雄談」等語（見發回前本院98年度重上更㈠字第3號卷第50、51頁）。核與參加人召開上開股東會決議、簽訂上開調解書及協議書之過程內容相符，自堪採信。是依證人王銘鐘之上開證述可知：上開協議書所記載代償金額3,618萬259元及先行給付1,418萬259元之由來，乃因協商當時楊文雄原本要求之金額含利息、違約金高達7,000多萬元，惟經證人王銘鐘向楊文雄分析表示：本件查封之土地，若遭法院拍賣，其拍賣之價格通常甚為低廉，而本件查封之不動產另有設定8,000多萬元之抵押權，楊顏梅等7人之債權，僅屬普通債權，且尚有其他普通債權，倘經法院拍賣，楊顏梅等7人可分配之金額不多，如果楊顏梅等7人願撤回執行，證人王銘鐘將幫忙塗銷查封登記，中興駕訓班即可取回信託土地參加太平地區○○地區區段徵收，以渠等所占中興駕訓班之投資比例計算，尚可分得高額補償費，楊文雄始願意退讓，雙方乃協議杜賢託生前之債務全由代為清償，並同意以執行處分配之不足額即1,418萬259元為基礎，另就74年促字第1310、1311號支付命令所示之債權，同意加計5年之利息、違約金2,057萬6,250元（本金8,850,00010/1005＋8,850,000365/10005＝20,576,250），湊成整數後為2,200萬元，加上分配之不足額1,418萬259元，共計3,618萬259元（14,180,259＋22,000,000＝36,180,259），作為中興駕訓班應清償之金額。其中執行處分配不足之金額1,418萬259元，由中興駕訓班先給付予楊顏梅等7人，而楊顏梅等7人則將撤回執行狀交予中興駕訓班遞狀撤回執行。反觀，上訴人就其主張不清償本金且未就債務總額為協議之情況下，何以中興駕訓班同意代償之金額為3,618萬259元？其計算方式為何？何以中興駕訓班先行代償之金額洽為執行分配之不足額等事項，均未為合理之說明。

３、再據證人張大程在本院證稱：「在簽定協議書之前都是王銘鐘與另外一位股東與對方談比較多，談完之後再告訴我結果，我再代表去簽訂此份協議書」、「（法官問：王銘鐘告訴你所談的結果如何？）證人張大程答：就是我們給付三千六百萬元之後，這個債務就結束。然後楊顏梅就撤銷查封」、「（法官問：起過三千六百萬部分的債務，是否免除？）證人張大程答：就是超過的部分等於沒有了，要不然我們為何要簽這份協議書，在我們簽完協議書當天下午他們就到法院撤銷查封了。」、「（上訴人訴訟代理人柳正村律師問：證人剛剛所說其餘債務免除，這句話是誰說的？）證人張大程答簽協議書當時有很多人在那裡，最後我聽到有人說結束了，也就是說這個債務沒有了，所以我才代表去簽協議書，如果還了三千六百多萬之後還有債務的話，我覺得我就不可能去簽協議書了。」、「（上訴人訴訟代理人柳正村律師問：協議書上面的三千六百多萬元如何計算出來的？）證人張大程答：我不知道，我只知道當初金額是蠻大的，但是雙方同意以三千六百萬元來清償。」等語（見發回前本院98年度重上更㈠字第3號卷第48、49頁）。證人即擔任中興駕訓班會計，於簽訂協議書當天亦在現場之楊玉華在本院證稱：「（法官問：你是否知道簽協議書當時雙方是否有同意，由中興汽車駕訓班代償三千六百多萬元？其餘債務免除？）證人楊玉華答：是的，我有聽老闆張大程說。」、「（法官問：協議書上記載由中興汽車駕訓班先清償一千四百多萬元，這筆是什麼錢？）證人楊玉華答：是強制執行的金額。」、「（法官問：二千二百萬元是什麼錢？）證人楊玉華答：約定要給楊文雄他們的利息。」、「（被上訴人訴訟代理人楊榮富律師問：你剛才說清償一千四百多萬元，是強制執行的金額，是否指執行不足的部分金額？）證人楊玉華答：是的。」等語（見發回前本院98年度重上更㈠字第3號卷第49頁正反面）。再觀諸中興駕訓班與楊顏梅等7人簽訂協議書當日所召開91年2月7日之執行業務股東會議紀錄（楊文雄、王銘鐘、張大程均有參加該次會議，見發回前本院98年度重上更㈠字第3號卷第108、109頁）之主席報告事項記載：「本班信託登記杜賢託名下之土地，被杜之債權人查封並強制執行在案，因此為返還土地所有權，必須代償其債務，其中債權人楊顏梅等7人委託楊文雄代表與本班協商解決辦法，雙方同意償付3,618萬259元正，並由本班設立人代表張大程與債權人楊顏梅等7人之代表楊文雄簽訂協議書，請討論公決。」等語，及決議內容記載：「本班代表人張大程與債權人楊顏梅等7人之代表楊文雄簽訂之協議書，本班執行業務股東全部同意。」等語，益徵參加人係為取回其信託財產，必須代償杜賢託生前積欠楊顏梅等7人之債務，而與楊顏梅等7人之代理人楊文雄協商解決辦法，雙方自係就杜賢託生前所積欠之全部債務為協商，殊無可能僅就部分之債務代為履行。上開協議書既係針對解決杜賢託積欠楊顏梅等7人之全部債務所為之協議，準此，上開協議書記載中興駕訓班代償金額36,180,259元，自屬雙方就債權額協商後應清償之數額所為之約定，逾此金額之債權即有免除之意思合致。

４、另依證人王銘鐘於92年8月14日參加中興駕訓班第二次清算人會議前提出下開提案：「．．．楊顏梅等七人對杜賢託之債權已因清償及債權轉讓而不存在，其九十一年九月十一日再度申請執行，其提出之支付命令時效應自七十二年至七十四年取得日起算，已時效完成不得再聲請執行，杜賢託之繼承人已聲請異議，本班應在適當時間參與訴訟，已確保全體股東之利益。利息請求權之時效為五年，取得執行名義後其利息請求執行權若經債務人提出異議，依法只能計算最後之五年。本班九十一年二月七日與楊顏梅等七人協議，同意給付利息及違約金二千二百萬元，尚較以五年計算多出一、六四五、０００元，應無減免負擔而應課贈與稅之問題，是以本股東建議若楊集團楊顏梅等七人同意不單獨為拍賣行為，願同心協力為區段徵收抵價地比例，地上物補償款之爭取並共同抗拒遺產稅及贈與稅，則請承諾楊顏梅等七人，若國稅局認定有贈與稅問題，經行政救濟之程序無效，則由本班負擔」等語，並書具「參加八月十四日清算人會議聲明書」陳明：「本人原已表明不參加本日召開之清算人會議，但為進一步說明提案第七條，希望楊文雄股東放棄單獨拍賣之主張，並撤回九十一年九月十一日之強制執行聲請，化干弋為玉帛，同心協力為區段徵收抵價地比例及地上物補償款之爭取並共同抗拒遺產稅及可能發生之贈與稅，特就承諾楊顏梅等七人（由楊文雄股東代表），若因減免利息及違約金，國稅局認定有贈與稅問題，經行政救濟無效，本班負擔，補充說明如後：㈠．．．本班於九十一年二月七日與楊顏梅等七人之代表楊文雄股東簽訂協議書，同意給付楊顏梅等七人利息及違約金二千二百萬元，已超出本金八八五萬元以五年二、三倍計算一、六四五、０００元。所以應無減免負擔而應課徵贈與稅之情事。．．．㈡是以本股東建議無妨給予楊顏梅等七人承諾，當然楊顏梅等七人或有之贈與稅既已為本班之事，若發生行政救濟情事時，希望任堅信無贈與稅之本股東，接洽有同一見解之律師辦理，若最高行政法院認定利息及違約金僅能計算五年，則本班超過之

一、六四五、０００元，請楊顏梅等七人同意退還，以補償本班．．．．．」等語，有上訴人提出之中興駕訓班清算人會議記錄所附「第二次清算人會議提案」及王銘鐘「參加八月十四日清算人會議聲明書」影本一份在本院卷為佐（見發回前本院98年度重上更㈠字第3號卷第90、92頁）。則若楊顏梅等7人並無在簽訂系爭協議書時為免除逾36,180,259元部分債務之意思，嗣後中興駕訓班即無再就該免除是否為贈與、是否會遭課徵贈與稅問題，而與江春桃等六人為調解，王銘鐘亦無提出上開提案並書具聲明書之必要，益認楊顏梅等七人有免除逾36,180,259元部分債務之意思。

５、再查，本件被上訴人曾以楊顏梅等7人為被告，向台中地院提起92年度重訴字第829號債務人異議之訴，楊顏梅等7人於該事件中提出答辯狀自陳：「．．．今中興駕訓班僅代為清償一千四百一十八萬零二百五十九元，尚餘二千二百萬元未清償，據此，則原告仍應就二千二百萬元未清償之部分負清償之責甚明。．．．」等語，有答辯狀影本一份在原審卷為證（見原審卷第142頁反面），足認楊顏梅等7人主觀上亦認為本件債權債務經上開協議後，應清償金額僅為36,180,259元，餘則已經免除，楊顏梅等7人始會在上開答辯狀上表示由中興駕訓班代償14,180,259元後，尚餘債權額為2, 200萬元等語，是益證依系爭協議書約定，楊顏梅等7人於簽訂協議書時，有免除逾36,180,259元部分債務之意思。

（二）上訴人抗辯系爭協議書所載內容僅係由中興駕訓班代償債務36,180,259元，並無免除其餘債權之意思等語，並提出中興駕訓班第3、6次清算人會議記錄為據。惟查，93年3月8日召開之中興駕訓班第6次清算人會議記錄固載明：「．．．㈡前項調解成立後，曾奉照聲請強制執行之金額為新台幣000000000元．．，曾奉照九二年十一月十二日民事聲請續行狀，本班同意曾奉照請求金額全部金額超出三六,一八０,二五九元部分由本班負擔七分之五，由江春桃等六人負擔七分之二，．．．」等語（見原審卷第46頁）。惟查，中興駕訓班第三次清算人會議記載：「…二、因曾奉照將2,200萬元債權，擴大計算金額為8,475萬5,346元，影響本班權益重大，本班已委請律師參加訴訟（江春桃等6人提起之債務人異議之訴）…四、有關本班已依協議書付楊顏梅等七人本金00000000元，尚欠利息及違約金二二００萬元，九二年底到期，二二００萬元部份九三年一月一日起需按年息10％計算，茲因楊顏梅等七人將尚未付款之債權讓與曾奉照，由曾奉照聲請執行，按曾奉照計算之金額為00000000元，超出二二００萬元部份由本班負擔或應由杜賢託之繼承人負擔？或有他更好的辦法？請討論？．．」等情，有該會議記錄影本一份在原審卷為證（見原審卷第43、44頁）。另中興駕訓班第六次清算人會議記錄亦載明：「討論提案：本班依調解書代償杜賢託之債務金額，究竟範圍如何？請討論：．．．⒉本班於九十一年二月七日與楊禎娟等七人簽訂協議書，同意代償三六、一八０、二五九元，但楊禎娟等七人將債權讓與給曾奉照，依曾奉照向法院聲請之金額為八四、七五五、三四六元，江春桃等六人主張全部由本班負責。⒊請討論本班願負責之金額：經出席清算人全部同意決議如下：㈠江春桃等六人需先同意本班九十三年二月九日聲請調解內內並成立調解。．．．」等語，有該會議記錄影本二份在原審卷為證（見原審卷第43、44、46頁）。再參以因中興駕訓班向台中市西區調解委員會聲請調解，而於93年7月14日與江春桃等六人成立調解，調解條件為：「．．．對造人（按即江春桃等六人）之被繼承人杜賢託積欠楊顏梅等七人之債務，已於九十一年二月七日由中興汽車駕駛人訓練班與楊顏梅等七人之代理人楊文雄簽訂協議書，雙方同意將上開查封之債務及其利息與違約金，由中興汽車駕駛人訓練班以三六、一八０、二五九元代為清償，並已支付一四、一八０、二五九元，尚未清償利息及違約金二千二百萬元，若楊顏梅等七人之債權受讓人曾奉照，請求執行金額超出上項協議書應清償金額三六、一八０、二五九元，對造人同意以其名義提出執行異議之訴，但訴訟費用由聲請人（按即被上訴人）負擔。若對造人未提出執行異議之訴，或提出後未經聲請人同意逕與曾奉照和解，撤回異議之訴，其超出三六、一八０、二五九元部份由對造人負擔。．．．」等語（見本院卷第174頁），足認中興駕訓班係因楊顏梅等七人將其對杜賢託之債權讓與上訴人曾奉照，上訴人於受讓後聲請強制執行之金額逾上開協議書所載金額36,180,259元，中興駕訓班為避免借名登記在杜賢託名下之土地遭曾奉照強制執行，始在上開清算人會議中商討處理方案，並與江春桃等六人就該逾36,180,259元部分金額如何處理成立調解，並決議就上訴人請求執行金額超出上項協議書應清償金額36,180,259元部分，江春桃等六人同意以其名義提出執行異議之訴，但訴訟費用由被上訴人負擔，若江春桃等六人未提出執行異議之訴，或提出後未經被上訴人同意逕與上訴人和解，撤回異議之訴，其超出36,180,259元部份由江春桃等六人負擔等情，足認係因遭上訴人聲請強制執行始會就超出36,180,259元部分為上開討論，是自難僅因中興駕訓班在其清算人會議記錄中載明就超出36,180,259元部分應如何負擔等語，即認上開協議書並無就超出36,180,259元部分債權予以免除之約定，是上訴人此部分抗辯，自無可採。

三、若本件債權因協議而減縮為36,180,259元，對被上訴人等人是否亦發生免除債務之效力？

（一）按債權人向債務人表示免除其債務之意思者，債之關係消滅，民法第343條定有明文。是免除債務需債權人向債務人表示免除其債務之意思，債之關係始歸消滅（最高法院20上452判例參照）。故對於第三人所為免除之意思表示，不生免除之效力。從而債權人對於第三人約定拋棄債權，而第三人對此雖約定負擔與債務人之債務同一內容之債務，債權人對於債務人之債權，不因此即歸消滅。查，債權人楊顏梅等人與第三人即參加人中興駕訓班雙方於91年2月7日簽立系爭協議書，固有免除逾36,180, 259元部分債務之意思合意，已如上述；惟債務人即被上訴人等並未參與上開協議；而參加人簽訂上開協議書時，事先亦未告知被上訴人，事後亦未由被上訴人確認協議書之內容；且被上訴人與楊顏梅等人或與上訴人就系爭債權並未為口頭之協商，亦未簽訂任何協議，為被上訴人於發回前本院94年度重上字第124號言詞辯論意旨(二)狀所自認（見發回前本院94年度重上字第124號卷四第48、49頁反面）。足見債權人楊顏梅等七人就超過36,180,259元部分之債務，並未另向債務人即被上訴人表示免除其債務之意思，依上說明，對被上訴人自不發生免除之效力。

（二）被上訴人雖主張：本件被上訴人與參加人於87年11月6日簽訂調解書，約定由參加人承擔債務，而代償杜賢託生前積欠楊顏梅等7人之債務，該調解書之性質為併存之債務承擔契約與履行承擔契約之結合；嗣債權人楊顏梅等7人於91年2月7日簽訂系爭協議書時，向併存承擔契約之連帶債務人之一參加人表示就杜賢託生前所積欠債務超過3,618萬259元之部分予以免除，依民法第276條第1項之反面解釋，其他連帶債務人即被上訴人等人，亦同免責任等語。惟按併存的債務承擔乃第三人加入既存之債之關係而為新債務人，並與原債務人負擔同一內容之債務。而履行承擔為第三人與債務人約定，由第三人履行債務人之債務。由於債權人並非履行承擔契約之當事人，固無從直接請求第三人清償債務，且因非債務承擔契約，債權人亦無從逕對第三人主張債權。第三人並非債權人之債務人，是與債務承擔有所不同。本件參加人與被上訴人於87年11月6日成立之調解，該調解書第三條前段明確約定由第三人即參加人「代為清償」債務人即被上訴人之被繼承人杜賢託未清償之債務21,047,175元（其中應付債權人楊顏梅等七人之金額為14,180,259元）。該調解內容並非約定由參加人加入既存之債之關係，負擔與原債務人同一內容之債務；亦未約定就上開債務由參加人各債權人為給付。故依該調解之約定，參加人僅對於被上訴人等人負有履行其債務之義務，對於各債權人並不直接負擔任何之債務，各債權人亦不得逕對中興駕訓班主張債權，足見該調解為履行承擔，而非債務承擔。而參加人與債權人楊顏梅等七人於91年2月7日簽訂之系爭協議書，則係參加人依上開調解之內容，為代償被上訴人之債務人所簽立之第三人清償之契約，此由系爭協議書第一點及第三點記載：「代為清償債務」等語明確。另參以：⑴參加人之代表人張大程於本院證稱：「金錢部分應由債務人去確定，有欠的話，我們就代償，沒有欠的話，就不用代償」、「並不是要把土地還給我們的條件，我們是代償而已，轉換為我們是債權人，以後還是可以跟他們追償」等語（見發回前本院94年度重上字第124號卷二第45頁）。⑵參加人於簽訂協議書當日所召開之執行業務股東會議紀錄，該會議主席已報告謂：「因此為返還土地所有權，必需代償其債務」等語，此有該會議記錄附卷可稽（見發回前本院98年度重上更㈠字第3號卷第108頁）⑶參加人於93年3月8日召開第六次清算人會議，其討論之議題為：「本班依調解書代償杜賢託之債務金額。究竟範圍如何？請討論」，此有上開會議記錄附卷可按（見發回前本院94年度重上字第124號卷二第123頁）。⑷參加人於93年5月13日就該班依系爭協議書第三點之約定受讓取得之債權14,180,259元向債務人即被上訴人求償時，其聲請執行之原因事實記載：「緣債權人為債務人代償債務14,180,259元，債務人等六人願給付債權人14,180,259元，經鈞院調解成立，有調解程序筆錄可証，爰依法聲請執行」等語，此有上開聲請執行狀附卷可查（見發回前本院98年度重上更㈠字第3號第83、84頁）。⑸被上訴人於本件之起訴狀中記載：「…中興駕訓班於91年2月7日與楊顏梅等七人簽訂協議書，雙方約定由中興駕訓班代原告等人（即被上訴人等六人）清償債務，並就中興駕訓班所應代償之數額、期限、另作約定…」等語（見原審卷第6頁）。⑹被上訴人於92年7月1日針對上訴人之債權讓與通知向上訴人函復表示謂：杜賢託生前欠楊顏梅等七人之債務新台幣14,180,259元，…已由中興駕訓班於於91年2月7日先代墊還…」云云，此亦有上開存証信函足按（見發回後本院99年度重上更㈡字第1號卷第79頁）等情以觀，益徵，87年11月6日調解書及91年2月7日協議書之約定，均非債務承擔之契約。是被上訴人此部分之主張，自難憑採。

四、若被上訴人就本件債權未因免除而減縮為36,180,259元，則被上訴人尚積欠金額為何？亦即參加人代償14,180,259元係清償上開執行名義分配不足之本金抑只清償利息違約金部分？

（一）被上訴人主張中興駕訓班於91年2月7日代償之14,180,259元，係清償當時該執行名義分配不足之金額等語；上訴人則否認同意先行清償本金，抗辯依民法第323條規定，參加人同意代償之36,180,259元，均屬於利息、違約金部分，而不包括本金在內等語。

１、按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，固為民法第323條前段所明定；惟該規定並非強行規定，故其所定費用、利息及原本之抵充順序，得以當事人之契約變更之（參最高法院27年上字第3270號判例）。而所謂約定抵充，經清償人與債權人之合意，即足成立。

２、本件被上訴人之被繼承人杜賢託生前向訴外人楊顏梅等7人借款，經台中地院72年度促字5881號支付命令命杜賢託應給付楊顏梅、楊禎娟、周月琴、曾邵免四人利息1,272,622元；73年度促字3160號支付命令，命杜賢託給付楊顏梅等7人利息832,500元；74年度促字1310號支付命令，命杜賢託給付楊顏梅、楊禎娟、周月琴、曾邵免、周月華、林玉霞等6人借款3,250,000元及其利息、違約金；74年度促字第1311號支付命令，命杜賢託應給付楊顏梅、楊禎娟、周月琴、劉王玉秀等4人借款5,600,000元及其利息、違約金。嗣楊顏梅等7人依上開執行名義聲請強制執行，案經併入原院75年度執字第6620號強制執行事件（債權人為王勝彥），該案於76年5月12日實施分配結果，債務人杜賢託尚欠楊顏梅等7人，共計本金8,850,000元，利息、違約金5,330,259元，合計為14,180,259元。嗣楊顏梅等7人就上開不足額14,180,259元經執行法院併入另一債權人李柏慶之強制執行事件中繼續辦理即系爭原法院77年度執字第1423、1424號等情，為兩造所不爭執。

３、上訴人主張債權人楊顏梅等人截至91年2月7日與中興駕訓班簽立協議書為止，得請求債務人給付之債權金額為77,652,312元（見本院98年度重上更㈠字第3號卷第76頁，上訴人更(一)審準備書(二)狀附表二），係就⑴74年促字第1310號支付命令所示之債權本金3,250,000，加計75年7月8日起至91年2月7日止之利息、違約金計28,333,219元；

⑵74年促字第1311號支付命令所示之債權本金5,600,000，加計75年10月13日起至91年2月7日止之利息、違約金計47,287,689元；再加計72年度促字5881號支付命令命所示之利息1,272,622元及73年度促字3160號支付命令所示之832,500元，合計為77,652,312元。而被上訴人主張系爭協議書記載參加人中興駕訓班同意代償杜賢託積欠楊顏梅等7人之債務36,180,259元，係就74年促字第1310、1311號支付命令所示之債權，同意加計5年之利息、違約金2,057萬6,250元（本金8,850,00010/1005＋8,850,000365/10005＝20,576,250元），湊成整數後為2,200萬元，加上分配之不足額1,418萬259元，共計3,618萬259元（14,180,259＋22,000,000＝36,180,259），作為中興駕訓班應清償之金額等情，業經證人王銘鐘於原審證述明確（見原審卷第97、98頁）。而系爭協議書有免除逾36,180,259元部分債務之意思合意，已如上述；系爭協議書復約定，由參加人中興駕訓班先行支付1,418萬259元即上揭執行處分配之不足額予楊顏梅等7人，而楊顏梅等7人則將撤回執行狀交予中興駕訓班遞狀撤回執行。顯見參加人中興駕訓班與債權人即楊顏梅等7人約定抵充之順序，係同意就執行處分配不足額之1,418萬259元先行抵充而為清償，自無民法所定法定抵充與指定抵充之適用餘地。準此，74年促字第1310號支付命令所示債權，經分配後不足額之本金及截至75年7月7日止之利息與違約金計477萬141元；74年促字第1311號支付命令所示債權，經分配後不足額之本金及截至75年10月12日止之利息、違約金計737萬8,714元；72年促字第5881號支付命令所示利息債權之不足分配額122萬8,057元，及73年促字第3160號支付命令所示利息債權之不足分配額80萬3,347元，合計1,418萬259元之部分，業經中興駕訓班於91年2月7日、8日代被上訴人等人償還予上訴人之前手楊顏梅等7人，因此72年度促字第5881號支付命令、73年度促字第3160號支付命令所示之利息債權，已因清償而消滅，另74年度促字第1310號支付命令之本金債權及75年7月8日前之利息、違約金亦因清償而消滅，祇剩下75年7月8日至91年2月8日（按91年2月8日本金清償後，因本金不存在，自無利息、違約金之問題）共15年又216天之利息、違約金計2,356萬3,079元【計算式：本金325萬（利息10％＋違約金36.5％）15＋本金325萬（利息10％＋違約金36.5％）216/365＝23,563,079】未清償；而74年度促字第1311號支付命令所示之本金及75年10月13日前之利息、違約金，亦因清償而消滅，祇剩75年10月13日至91年2月8日（共15年又118天）之利息、違約金，計3,990萬1,842元【計算式：560萬（利息10％＋違約金36.5％）15＋560萬（利息10％＋違約金36.5％）118/365＝39,901,842】，合計未清償金額為6,346萬4,921元（計算式：23,550,312.5＋39,901,842）。

４、本件執行事件，經執行法院製作分配表實施分配，利息、違約金計算至93年10月29日止，合計為88,904,421元；扣除由中興駕訓班代償之14,180,259元後，執行法院於97年4月14日以74,724,162元就曾奉照之分配款為提存。嗣曾奉照於98年5月間向執行法院處領取本件已確定之款項2,200萬元；經扣除後，尚未領取之分配款為52,724,162元，為兩造所不爭執，並經本院調閱上開執行卷無訛。則本件上訴人尚未清償金額6,346萬4,921元，再扣除曾奉照已領取之2,200萬元後，尚未領取之分配款應為4,146萬4,921元。

（二）被上訴人主張：杜賢託於生前曾與楊顏梅、周月琴、劉王玉秀、楊禎娟四人訂立契約，同意將其於台中市○○段490號土地上投資興建之房屋九戶，以楊顏梅四人為起造人，並就出售所得清償本件抵押借款，嗣該屋於執行名義成立後，由楊顏梅等人出售得款1036萬元，自已生消滅債務1036萬元之效力云云。上訴人則抗辯：因杜賢託積欠債務，參與合建之土地僅興建地下室即被法院查封拍賣，由楊顏梅等二人於74年7月11日向法院標買，故杜賢託因合建關係可分配之房屋已不存在，上開九戶房屋係楊顏梅等二人向法院標買之土地，以部分土地持分與建商彭藩超交換取得，已與杜賢託無關等語，並提出與之相符之土地登記謄本、74年6月11日協議書、75年7月16日協議書、75年7月26日承諾書、72年3月合作合約書為證（見發回前本院94年度重上字第124號卷三第83至90頁）。查，杜賢託生前為擔保債務，將其所有台中市○區○○段四九○、五二三地號二筆土地及太平鄉○○段二二七之九四地號土地一筆設定抵押權與債權人周月琴、楊禎娟、楊顏梅、劉玉玉芳；嗣因杜賢託以提供上開第四九○地號土地之方式與建商彭藩超合建分屋，為確保債權人周月琴等人之第三順位抵押權得獲清償，杜賢託同意將上開預定興建之集合住宅中之九戶之建造執照之起造人變更為周月琴等四人指定之人，由杜賢託負責出售，出售之價款則由周月琴等四人收取，作為優先清償抵押借款之用，雙方並於七十一年三月十五日立有約定書乙紙為據（見發回前本院94年度重上字第124號卷二第214、215頁）。嗣因查上開預定興建集合住宅之第四九○、五二三地號二筆土地於七十三年十一月十九日遭到債權人徐建彥等二人聲請強制執行查封，致興建計畫土地無法續行施工，為恐導致建商與預售戶間就交屋乙事發生嚴重契約糾紛及違約責任，該興建計畫之建商彭藩超及債務人杜賢託乃尋求上開土地抵押權人周月琴等人之協助，由周月琴等人籌資五百五十萬元出面應買上開二筆土地，此有楊顏梅、周月琴等人與彭藩超於74年6 月11日所簽立之上開協議書影本為憑，併有前開地號土地登記謄本上74年7月15日買受人楊顏梅、周月琴拍定塗銷查封登記之記載為證。是杜賢託原擬提供予楊顏梅等人清償債務之九戶房屋，已因土地被法院拍賣，由楊顏梅等人出資買回，杜賢託可分配九戶房屋之權利已不存在。復因周月琴等人同意應杜賢託及彭藩超所請，允諾於強制執行拍賣程序中出資買回第四九○、五二三地號二筆土地，再將上開自拍賣程序取得之二筆土地讓與彭藩超，是彭藩超與周月琴等人於上開協議書約定：「二、乙方（即彭藩超）與杜賢託原在台中市○區○○段四九○、五二三、五二四號基地上合建房屋合計四四戶，其中九戶為甲方（即楊顏梅、周月琴）所有」。「三、在上述四十四戶房屋中，依乙方與杜賢託之合建契約乙方分得十戶及提供抵付工程款之房屋十七戶合計二十七戶，其中乙方已取得產權者，其應有之基地持分額，甲方同意於標得後過戶給乙方」等語。易言之，彭藩超係以所建房屋中之九戶作為周月琴等人轉讓其等於拍賣程序購得第四九○、五二三地號二筆土地所有權與彭藩超之代價，此九戶係周月琴等人讓與土地所得之價款，與杜賢託提供土地、取得興建房屋、出售獲得價金、將出售房屋價款交付債權人周月琴等人而為債權之清償無涉。是上開九戶房屋，既係楊顏梅等人另付代價所取得，即非杜賢託提供清償債務之具，楊顏梅等人將之出售，縱得款1036萬元亦無從消滅杜賢託原欠債務1036萬元，其理甚明。參以系爭執行事件中，被上訴人先後提出聲請、異議、抗告及再抗告等書狀共計數十件，另被上訴人已於92年10月間對於楊顏梅等七人提起債務人異議之訴（該案已由被上訴人聲請撤回）。在上述各事件中，被上訴人除已自認有上開1418萬259元之債務外，對於該9戶房屋，從未提出任何之權利主張，足見該九戶房屋非為杜賢託所有。參以被上訴人江春桃等二人以楊顏梅等人未將出售系爭9戶房屋所得價款用以清償杜賢託之債務為由，自訴楊顏梅等人涉嫌詐欺部分，業經本院93年度上訴字第541號刑事判決無罪確定，此有上訴人提出之刑事判決影本乙件在卷可參（見發回前本院94年度重上字第124號卷二第49至57頁）。是系爭九戶房屋，為楊顏梅等人所有，而非杜賢託所有，被上訴人主張扣除楊顏梅等人賣屋得款1036萬元，亦非有據。

五、綜上所述，本件被上訴人負欠之債務，扣除中興駕訓班已代償之14,180,259元及曾奉照已領取之2,200萬元後，尚餘4,1464,921元未清償，既如前述；則上訴人得受執行分配之金額應為4,1464,921元。是被上訴人提起本件債務人異議之訴，備位主張台中地院77年度執字第1423、1424號損害賠償強制執行事件所為之強制執行程序其中超過2200萬元之部分均不許執行，雖非有理，惟請求於超過4,1464,921元之部分不許執行，則為有理由，就此部分應予判准，超出部分之請求應予駁回。原審未查，認被上訴人先位之訴為有理由，而據以判決撤銷系爭執行程序，尚有未洽，上訴論旨執以指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決廢棄，並依被上訴人之備位聲明改判如上，而駁回被上訴人於原審其餘之訴。又上訴意旨主張台中地院77年度執字第1423、1424號損害賠償強制執行事件，上訴人應領取而未領取之分配款為52,724,162元，就超過41,464,921元部分，為無理由，是上訴人此部分之上訴，應予駁回；爰判決如主文所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予逐一論述之必要，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

Ｓ┌───────────────────────────────────┐│附表： │├────┬─────┬─────┬─────┬─────┬──────┤│執行名義│台中地院72│台中地院73│台中地院74│台中地院74│時效進行情形││ │年促字第 │年促字第 │年促字第 │年促字第 │ ││ │5881號 │3160號 │1310號 │1311號 │ │├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│債權人 │楊顏梅、楊│楊顏梅、楊│楊顏梅、楊│楊顏梅、楊│ ││ │禎娟、周月│禎娟、周月│禎娟、周月│禎娟、周月│ ││ │琴、曾邵免│琴、曾邵免│琴、曾邵免│琴、劉王玉│ ││ │ │、周月華、│、周月華、│秀 │ ││ │ │林玉霞、劉│林玉霞 │ │ ││ │ │王玉秀 │ │ │ │├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│債務人 │杜賢託 │杜賢託 │杜賢託 │杜賢託 │ │├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│債權種類│利息 │利息 │借款（含利│借款（含利│ ││ │ │ │息違約金）│息違約金）│ │├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│金額 │1,272,622 │832,500元 │本金：325 │本金：560 │ ││ │元 │ │萬，利息：│萬，利息：│ ││ │ │ │中央銀行核│中央銀行核│ ││ │ │ │定利率，違│定利率，違│ ││ │ │ │約金：每百│約金：每百│ ││ │ │ │元日息一角│元日息一角│ │├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│裁定日期│72.06.08 │73.04.05 │74.02.01 │74.02.01 │ │├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│確定日期│72.07.11 │73.05.15 │74.04.08 │74.04.08 │時效因支付命││ │ │ │ │ │令之聲請而中││ │ │ │ │ │斷，嗣因支付││ │ │ │ │ │命令確定（中││ │ │ │ │ │斷事由終止）││ │ │ │ │ │而重新起算。│├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│聲請強制│75．4月 │74.4月 │75.4月 │75.4月 │ ││執行 │ ├─────┤ │ │ ││ │ │及75.4月 │ │ │ │├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│原執行案│75執九262 │74執九6985│75執九262 │75執九262 │ ││號 │ ├─────┤ │ │ ││ │ │75執九262 │ │ │ │├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│先併入另│75執九6620│75執九6620│75執九6620│75執九6620│ ││一債權人│ │ │ │ │ ││王勝彥之│ │ │ │ │ ││執行案號│ │ │ │ │ │├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│後併入另│77執九1423│77執九1423│77執九1423│77執九1423│ ││一債權人│、1424 │、1424 │、1424 │、1424 │ ││李柏慶之│ │ │ │ │ ││執行案號│ │ │ │ │ │├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│撤回執行│91.02.07 │91.02.07 │91.02.07 │91.02.07 │時效因撤回執││ │ │ │ │ │行，而視為不││ │ │ │ │ │中斷，亦即不││ │ │ │ │ │因75 年4月間││ │ │ │ │ │之執行而中斷││ │ │ │ │ │時效。 │├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│再次聲請│91.09.11 │91.09.11 │91.09.11 │91.09.11 │此時四個執行││強制執行│ │ │ │ │名義所示之債││ │ │ │ │ │權均已罹於時││ │ │ │ │ │效。 │├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│楊顏梅等│92.06.01 │92.06.01 │92.06.01 │92.06.01 │ ││人讓與債│ │ │ │ │ ││務予被告│ │ │ │ │ │└────┴─────┴─────┴─────┴─────┴──────┘