臺灣臺南地方法院100年度聲字第285號

臺灣臺南地方法院刑事裁定　　　　　　　100年度聲字第285號

聲明人

梁克強

即受刑人

上列聲明人即受刑人因違反動產擔保交易法案件，對於臺灣臺南地方法院檢察署檢察官執行之指揮（91年執更戊字第1284號），聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：聲明人梁克強因犯動產擔保交易法案件，原判處有期徒刑5月，嗣經非常上訴，由最高法院撤銷原判決後改判有期徒刑4月後，由臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官以91年度執更戊字第1284號執行指揮書為執行，並與其他案件合併執行有期徒刑16年9月22日及罰金新臺幣（下同）12萬元，現於法務部矯正署臺南監獄執行中。按所謂執行完畢，如為二以上有期徒刑併執行者，依刑法第79條第1項、第79條之1第1項及第3項等規定，其假釋所定最低應執行之期間應合併計算之，其所餘刑期亦應合併計算，必於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，有最高法院91年度台非字第25號判決可資參照。查本案所犯動產擔保交易法案件，既與其他案件合併執行，且迄今仍執行中，依前揭最高法院判決意旨，本案動產擔保交易案件應認尚未執行完畢，而動產擔保交易法第38條既已於民國96年修法廢除，即應註銷前開執行指揮書，始為適法，爰依法提出聲明異議等語。

二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。次按該條所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言；若判決主文並未諭知主刑、從刑，係因被告不服該裁判，向上級法院提起上訴，而上級法院以原審判決並無違誤，上訴無理由，因而維持原判決諭知「上訴駁回」者，縱屬確定之有罪判決，但因對原判決之主刑、從刑未予更易，其本身復未宣示如何之主刑、從刑，自非該條所指「諭知該裁判之法院」。（最高法院79年台聲字第19號判例意旨可資參照）。又按非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實之認定；最高法院依刑事訴訟法第447條第1項第1款但書，就該案件另行判決者，僅代替原審法院就其裁判時應適用之法律為合法之判決；而刑事訴訟法第484條規定「受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議」，其所謂「諭知該裁判之法院」，自指原確定判決之原審法院，不含代替原審法院適用法律為合法判決之非常上訴審法院（最高法院96年度台聲字第48號裁定意旨可資參照）。查本案聲明人梁克強因違反動產擔保交易法案件，經本院以86年度易字第1318號判處有期徒刑5月；復因被告不服提起上訴，經臺灣高等法院臺南分院以86年度上易字第1841號認為原審判決並無違誤，被告上訴為無理由，因而維持原判決並諭知「上訴駁回」確定；再經最高法院檢察署檢察總長以本案聲明人未構成累犯而原審判決竟論處累犯為由提起非常上訴，經最高法院以91年台非字第246號將原判決及第一審判決均撤銷，改判論處本案聲明人有期徒刑4月等情，有前揭判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，揆諸前揭判例及判決意旨，本院應屬刑事訴訟法第484條所稱之「諭知該裁判之法院」無訛，是本案聲明人以其受刑人身分向本院聲明異議，自為法之所許，合先敘明。

三、關於本案所犯動產擔保交易法案件是否已執行完畢部分：

(一)按86年11月26日修正公布刑法第79條之1第5項規定：「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿20年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之」。亦即二以上徒刑合併執行者，刑法第77條所定「得許假釋」最低應執行之期間，合併計算之規定，其中執行撤銷假釋殘餘刑期部分，不適用之；易言之，即該殘餘刑期應先執行完畢，再接續執行他刑。又二以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行之期間，合併計算之；依第79條之1第1項規定合併計算執行期間而假釋者，第79條第1項規定之期間，亦合併計算之；在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論，為刑法第79條之1第1項、第3項及第79條第1項前段所明定。則除併執行撤銷假釋之殘餘刑期外，其他二以上有期徒刑併執行之情形，倘經假釋出獄，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既應合併計算，且假釋後應經過之所餘刑期即假釋期滿之期間，亦應合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期滿之期間內，均應認為尚未執行完畢。另刑法施行法第7條之1第2項規定：「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年刑法第79條之1修正施行前者，依修正前之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在86年刑法第77條修正施行後者，不在此限。」是以，因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年11月26日修正公布刑法第79條之1施行前，而無但書所定情形者，仍應適用修正前即83年1月28日增訂公布刑法第79條之1規定，即仍合併計算其殘餘刑期與他刑報請許可假釋所須最低應執行之期間及假釋期滿之期間（最高法院97年度台非字第336號、99年度台非字第232號判決意旨可資參照）。復按行刑累進處遇條例施行細則第15條第1項規定：「對有二以上刑期之受刑人，應本分別執行合併計算之原則，由指揮執行之檢察官於執行指揮書上註明合併計算之刑期，以定其責任分數。」依該規定，有二以上刑期之受刑人，其刑期既合併計算，以定其責任分數，則依行刑累進處遇條例第28條之1第1項，就該責任分數計算所得縮短應執行之刑期，自亦合併計算。又「經縮短應執行之刑期者，其累進處遇及假釋，應依其縮短後之刑期計算」，「受刑人經縮短刑期執行期滿釋放時，由典獄長將受刑人實際服刑執行完畢日期，函知指揮執行之檢察官」，該條第3、4項分別定有明文。足見有二以上刑期之受刑人，雖應分別執行，但由上開合併計算刑期、合併計算所得縮短應執行之刑期、累進處遇及假釋依縮短後之刑期計算、縮短刑期執行期滿為實際服刑執行完畢日期觀之，實無從區分各項刑期執行完畢之日期，而應待全部刑期執行完畢，始能認為各項刑期已執行完畢（最高法院98年台上字第2444號判決、98年度台抗字第35 8號裁定均可資參照）。再按於二以上有期徒刑併執行之情形，倘經假釋出獄，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既應合併計算，則不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期滿前，應認為尚未執行完畢。又受刑人所犯編號1至4所示之罪，與附表編號5至8之罪既係接續執行。茲受刑人仍在監執行，嗣後能否假釋，尚屬未定，倘其經許可假釋，依上揭說明，計算假釋所須最低應執行之期間，應八罪合併計算，則附表編號1至4等四罪所定應執行之刑，即難認已經執行完畢。（最高法院97年度台抗字第722號裁定、98年度台抗字第508號裁定均可資參照）。又按二以上裁判各宣告之有期徒刑接續執行時，依最高法院近年來之見解，須待合併計算之刑期執行完畢，始可認為各項刑期已執行完畢。受刑人所犯如附表所示之施用毒品等3罪，與另應執行有期徒刑11年8月之另2罪既係接續執行，其合併計算之刑期尚未執行完畢，則其中如附表所示施用毒品等3罪即難認已經先予執行完畢（最高法院98年度台抗字第611號裁定可資參照）。

(二)經查：

⒈本案聲明人前因犯妨害風化、恐嚇、殺人未遂、偽造文書等案件，經法院分別判處有期徒刑5年4月、1年2月、5年6月、4月確定，並經臺灣高等法院臺南分院就上開4罪以83年度聲字第273號裁定應執行有期徒刑10年8月確定，次因詐欺案件，經法院判處罰金銀元4千元（易服勞役為133日）確定，復因恐嚇案件，經法院判處有期徒刑1年6月確定；而上開之罪接續執行，於85年5月21日因縮短刑期假釋出監；再於85年10月至同年12月之假釋期間內犯本案違反動產擔保交易法案件，經本院以86年度易字第1318號判處有期徒刑5月，再經臺灣高等法院臺南分院以86年度上易字第1841號駁回上訴確定，又經最高法院以91年台非字第246號將原判決及第一審判決均撤銷，改判論處本案聲明人有期徒刑4月確定，而上開假釋亦因而遭撤銷；又因犯槍砲彈藥刀械管制條例、偽造文書、妨害性自主、竊盜等案件，經法院各判處有期徒刑3年4月併科罰金新臺幣（下同）12萬元、4月、6年、9月，再經臺灣雲林地方法院以97年度聲減字第32號裁定應執行有期徒刑8年10月及併科罰金12萬元確定。另上開之罪經撤銷假釋後之殘餘刑期7年7月22日，經臺南地檢署檢察官以87年度執更字第310號執行指揮書執行，刑期起算日期為87年3月10日，執行期滿日為94年10月31日；上開罪之有期徒刑4月，經臺南地檢署檢察官以91年度執更戊字第1284號執行指揮書接續執行，刑期起算日期為94年11月1日，執行期滿日為95年2月27日；上開罪之應執行有期徒刑8年10月及併科罰金12萬元，經臺南地檢署檢察官以97年度執助己字第678號、678之1號執行指揮書接續執行，刑期起算日期為95年2月28日，執行期滿日為104年5月9日；又上開、、之罪經接續執行至100年3月止，業已累進縮刑328日等情，有前揭83年度聲字第273號及97年度聲減字第32號裁定各1份、臺灣臺南監獄報請撤銷假釋報告表1份、前開執行指揮書各1份、臺灣高等法院被告前案紀錄表1份、法務部矯正署臺南監獄受刑人縮短刑期總表1份在卷可按。

⒉本案聲明人所犯之罪，其撤銷假釋之原因事實係發生於85年10月至同年12月間（即罪之犯罪時點），其撤銷之原因事實即發生在86年11月26日修正公布刑法第79條之1施行前，且無但書所定情形，揆諸前揭最高法院判決意旨，應適用修正前即83年1月28日增訂公布之刑法第79條之1規定，合併計算其殘餘刑期與他刑報請許可假釋所須最低應執行之期間及假釋期滿之期間。又上開、、之罪自87年3月10日起接續執行至104年5月9日止始為執行期滿，且本案受刑人仍在監執行，嗣後能否假釋，尚屬未定，若其經許可假釋，雖上開刑期應分別執行，但計算假釋所須最低應執行之期間即應合併計算，是依前揭最高法院判例、判決及裁定意旨，前述之罪既與上開、之罪接續執行，其合併計算之刑期即尚未執行完畢，實無從區分各項刑期執行完畢之日期，而應待全部刑期執行完畢，始能認為各項刑期已執行完畢。從而，前開之罪即難認業已執行完畢。

四、按處罰或保安處分之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為或不施以保安處分者，免其刑或保安處分之執行，刑法第2條第3項定有明文。又動產擔保交易法第38條至第41條之條文，業經立法院予以刪除，復經總統於96年7月11日以華總一義字第09600088561號令公布，並依該法第43條第2項之規定自公布日施行，即於同年月13日生效。查本案聲請人所犯前開之罪，係違犯動產擔保交易法第38條之罪，並於91年9月4日判決確定，而該法第38條條文既於其判決確定後業經刪除，已無刑事處罰之規定，則依前揭規定，此部分行為既因法律變更，不予處罰，又依前揭說明，前開之罪尚未執行完畢，自應免其刑之執行，始為適法。

五、綜上，本案所犯動產擔保交易法案件即上開之罪係違反動產擔保交易法第38條之罪，且經法院判處有期徒刑4月確定，並經臺南地檢署檢察官以91年度執更戊字第1284號執行指揮書與上開、之罪接續執行，則依前開所述，須待合併計算之刑期執行完畢，始可認為各項刑期已執行完畢，故上開之罪即難認已經先予執行完畢。又上開之罪既尚未執行完畢，且於裁判確定後，動產擔保交易法第38條已於96年刪除而不予處罰，依刑法第2條第3項規定，即應免其刑之執行，則上開指揮書之執行即有不當，是聲明人之聲明異議，即屬有據，自應由本院將上開91年執更戊第1284號執行指揮書予以撤銷，另由檢察官更為適法之執行指揮。

七、據上論結，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。