臺灣臺南地方法院101年度訴字第1398號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　 101年度訴字第1398號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

吳昱廷

指定辯護人

莊信泰律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第16553號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳昱廷明知愷他命（Ketamine，即俗稱之「K他命」）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟於民國100年3月19日22時51分許，因持用0000000000號行動電話門號之張詠翔，先撥打持用0000000000號行動電話門號之吳昱廷，問其「有沒有東西？」（東西即為愷他命之暗語），經吳昱廷指示要張詠翔至臺南市安平區中華西路與健康路2段路口之「文具王國」前，見面後吳昱廷即當場基於販賣第三級毒品之犯意，同意以新台幣（下同）400元之價格，販賣並交付其身上剩餘之第三級毒品愷他命1小包予張詠翔，惟張詠翔因身上沒錢，故尚未交付價金。惟因吳昱廷前揭所使用之0000000000號行動電話門號早已經實施通訊監察中，嗣經檢警循線查獲。

二、案經臺南市政府警察局移請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後，移轉至國防部南部軍事法院檢察署軍事檢察官偵查，再經國防部南部軍事法院檢察署軍事檢察官移轉回臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序部分：

甲、審判權部分：

一、按憲法第8條第1項規定，人民身體之自由應予保障，非由法院依法定程序，不得審問處罰。憲法第16條並規定人民有訴訟之權。現役軍人亦為人民，自應同受上開規定之保障。又憲法第9條規定：「人民除現役軍人外，不受軍事審判」，另按軍事審判法雖為刑事訴訟法之特別法，及現役軍人違反毒品危害防制條例之規定者，依陸海空軍刑法規定處理之。又按現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依軍事審判法之規定追訴審判之，此陸海空軍刑法第77條、軍事審判法第1條前段固均有明文。然按「犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判。但案件在追訴審判中而離職離役者，初審案件應移送該管第一審之法院，上訴案件應移送該管第二審之法院審判。犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院審判。前2項規定，按行為時之身分適用法律」，此軍事審判法第5條亦訂有明文，此乃因於任職服役前所為之犯罪行為，原即應屬普通法院審判，僅因發覺時係在任職服役中，為維持一定之軍力與部隊長之人員掌握，故劃歸軍法，但一俟離職離役，已無此慮，未完成之訴訟程序，自當回歸司法（最高法院97年度台非字第428號判決意旨參照），且為維持審判權之恆定及保障被告訴訟程序安定之權益，亦應不因其嗣後再回役而生影響。

二、經查：被告現雖為現役軍人，惟被告本件經起訴之犯罪時間為100年3月19日，嗣被告於100年4月7日入伍服役，故經原偵查之臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於100年7月14日以「無審判權」為由予以不起訴處分，並將案件移轉予國防部南部軍事法院檢察署軍事檢察官偵查後，發現被告早於100年7月7日已因案入監執行中，並經陸軍金門防衛指揮部核定停役，故國防部南部軍事法院檢察署軍事檢察官於100年10月18日再以「無審判權」為由，予以不起訴處分確定在案，此有臺灣臺南地方法院檢察署檢察100年度偵字第6052、8144、9124號起訴書、及國防部南部軍事法院檢察署軍事檢察官100年偵字第251號不起訴處分書各1份在卷可稽。是本件被告經起訴之犯罪時間，係在被告最初之任職服役前，原即應屬普通法院審判，雖其所犯為陸海空軍刑法第77條之罪，依軍事審判法第1條前段，第5條第1項前段之規定，因發覺時已係在任職服役中，得由軍事法院審判，惟被告嗣在原國防部南部軍事法院檢察署軍事檢察官追訴中又因案入監服刑而停役，是依軍事審判法第5條第1項後段、第3項之規定，當時未完成之訴訟程序，仍應按被告「行為時」之非現役軍人身份，回歸普通司法管轄，且不因其嗣後再回役而生影響，是本院自有管轄權無疑。

乙、證據能力部分：

一、被告於警詢、偵查及本院準備及審理程序中所為之自白供述，均非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認為均有證據能力。

二、證人張詠翔於司法警察詢問時及於偵查中所為之言詞陳述，既經被告及辯護人方面於準備程序時表示同意採為證據，且亦未曾於言詞辯論終結前聲明異議，故依刑事訴訟法第159條之5第1、2項之規定，應認為均有證據能力。

三、又被告所使用門號為0000000000號之行動電話，於100年3月19日之通訊監察譯文，係依據本院100年度聲監字第112號通訊監察書所製作，均屬於依法定程序執行通訊監察所取得之派生證據，且經本院於審理期日時依法提示予被告及辯護人表示意見時，被告及辯護人亦均不爭執通訊監察譯文內容之合法性及真正，則該通訊監察譯文自得採為本案認定犯罪事實之證據（最高法院95年度台上字第3128號判決意旨參照）。

貳、實體部分：

一、訊據被告吳昱廷對於前揭犯罪事實均坦承不諱，核與證人張詠翔於警詢及偵查中之證述復大致相符，並有被告所持用、門號為0000000000號行動電話於100年3月19日之通訊監察譯文、及本院100年度聲監字第112號通訊監察書各1份在卷可稽。又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的，且不以是否同意以賒帳方式付款、或最後有無取得價金等而有所不同；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，而被告與證人張詠翔並無何特別情誼，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純將毒品無償交付予證人張詠翔之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，是被告上開之任意性自白核與事實相符，應堪採信。故本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。又證人張詠翔雖始終證稱其確有交付被告價金500元，惟證人張詠翔之證詞並無其他事證可佐，考之卷內之通訊監察譯文亦無證人張詠翔已交付金錢之紀錄，而訊據被告業已坦承販賣及交付第三級毒品予證人張詠翔之犯行，僅堅稱當初交易是讓證人張詠翔賒欠，確未收受400元之價金，故基於「罪如有疑，利於被告」之刑事法大原則，應認以被告之供述為實在，併此敘明。

二、論罪科刑：

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告於販賣前持有第三級毒品之低度行為，為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。另被告於偵查及本院審理中均已自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，依法減輕其刑。茲審酌被告明知販賣第三級毒品危害國民身體健康及社會風氣甚鉅，且現值年輕力壯猶不思以正當途徑賺取報酬，竟藉流毒他人牟取利益，其所為助長施用毒品犯行，惡性非輕，惟念及被告本身亦身染毒癮，本件係因證人主動詢問始起意販賣，所販賣毒品數量甚少、且次數僅有1次，及犯後於偵、審中已坦承全部犯行，非無悔意，兼衡其犯本案前素行尚可，教育程度為高中肄業、未婚，目前仍服役中，無扶養之對象等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

（二）至辯護人雖於審理中請求：除依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑外，請求再依刑法第59條之規定減輕被告其刑，惟本院考量販賣第三級毒品罪法定最低刑度係有期徒刑5年，遠較販賣第一、二級毒品罪之法定最低本刑為輕，亦不若販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑嚴峻；且毒品戕害國民健康至鉅，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告本件販賣第三級毒品之犯行，尚難認確有因不得已而為之堪認有情輕法重之事由存在，是被告既已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最低刑度僅為有期徒刑，亦難認有顯屬過重之情形，是自無再適用刑法第59條減輕其刑餘地，併予說明。此外，本件並無因被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情形，有本院公務電話紀錄表1份在卷可稽（本院卷第21頁參見），是亦無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，均併此敘明。

三、沒收：

（一）本件被告用以聯絡販毒所用之0000000000號門號SIM卡1張，雖未經扣案，且被告於審理時供稱前揭門號SIM卡已經丟棄等語（本院卷第34頁參見），惟前揭門號既為被告所有、供其犯本件所用之物，業據被告供述在卷，且有通訊監察譯文可資參照，復無證據證明確已滅失，是仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。

（二）又毒品危害防制條例第19條第1項所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院刑事96年度台上字第2331號判決意旨參照）。本件被告雖坦承有販賣之事實，惟主張證人張詠翔並未交付任何價金，已如前所述（本院卷第34頁參見），故尚難認被告本件販賣毒品已有實際所得，爰不併予宣告沒收、追徵或以財產抵償之諭知，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，判決如主文。

本案經檢察官顏漢文到庭執行職務