臺灣臺南地方法院102年度易字第1282號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　 102年度易字第1282號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

陳俊韋

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第13074號），被告就被訴事實為有罪之陳述，本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、陳俊韋明知愷他命（Ketamin）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得持有、轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意：㈠於102年6月6日晚間9時許，在其位於臺南市○○區○○路0段000巷00號住處內，無償轉讓少量、未達純質淨重20公克而僅夠1次施用劑量之愷他命予鄭仲堯施用。㈡於102年7月19日晚間10時許，在臺南市安南區海佃路樺谷夜市○○○○號碼0000－00號自用小客車上，無償轉讓少量、未達純質淨重20公克而僅夠1次施用劑量之愷他命予鄭仲堯施用。嗣陳俊韋於102年7月19日晚間11時許，駕駛上開5261－GK號自用小客車搭載鄭仲堯行經臺南市安南區民生路、臨安路交岔路口時，為警攔查，並當場扣得陳俊韋所有轉讓所餘之愷他命6包（檢驗前淨重共計9.071公克，驗餘淨重共計9.003公克）、吸管1根、K盤1個等物，而查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局第二分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、查被告陳俊韋行為後，軍事審判法業於102年8月13日修正公布，修正公布之第1條規定：「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰（第1項）。現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪（第2項）。非現役軍人不受軍事審判（第3項）。」該條第1項第1款、第2項已於102年8月15日生效施行，同條第1項第2款則須自103年1月13日始生效施行。本案被告所犯係陸海空軍刑法第77條之罪，雖非於現行有效之軍事審判法第1條第1項第1款所規範之範圍內，惟軍事審判法第5條第1項前段係規定：犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，始依軍事審判法追訴。反之，若犯罪及發覺均在任職服役前，即應歸由普通法院審判（最高法院86年度台非字第6號判決意旨參照）。又所謂犯罪之發覺，係指該管公務員已知悉犯人與犯罪之事實而言。查本案被告陳俊韋係於民國102年9月10日入伍服役，有卷附個人兵籍資料查詢結果單1份在卷可參（見本院卷第8頁），而依檢察官起訴之犯罪事實，認被告轉讓第三級毒品係在其任職服役前之102年6月6日及同年7月19日，而其犯行遭發覺時間為102年7月19日，經本院審酌全案卷證之結果亦同此認定，則本件被告行為時及犯行遭發覺時均未具現役軍人身分，揆諸首揭法條、判決意旨，本案自應由普通法院審判，並按其行為時之身份適用法律。

二、本件被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院依刑事訴訟法第273條之1第1項裁定進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依同法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1，及第164條至第170條所規定證據能力認定及調查方式之限制。

三、上開犯罪事實，業據被告於偵查、審判中坦承不諱，核與證人鄭仲堯於警詢中之證述相符（見警卷第5至10頁），並有愷他命共6包扣案可證，上開扣案之愷他命6包經送高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，均檢出愷他命成分，此有該醫院102年8月26日高市凱醫驗字第25206號及第25207號鑑定書共2份在卷可按（見警卷第13、14頁），另證人鄭仲堯經警採尿送驗，結果亦呈施用愷他命後之愷他命、去甲基愷他命陽性反應，有正修科技大學出具之尿液檢驗報告1紙可參（見偵卷第14頁），堪認被告上開任意性自白確與事實相符。又被告轉讓第三級毒品之數量不詳，惟所轉讓之愷他命均係供證人鄭仲堯施用一次之用，衡情應僅少量，且亦查無證據證明其轉讓之愷他命達淨重20公克以上，自應認被告所轉讓之毒品未達毒品危害防制條例第8條第6項所定加重其刑之數量標準，附此敘明。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

四、按愷他命尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥。愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，亦屬行政院依管制藥品管理條例第3條第2項核定公告之第三級管制藥品。另藥品須經行政院衛生署核准發給藥品許可證後，始得製造，其為第三級管制藥品者，並應向該局申請核發製造同意書。所以，為醫藥用途之正當目的，而欲從事管制藥品之製造等業務者，須先依照藥事法及管制藥品管理條例相關規定，取得相關證照後始得辦理，否則雖謂前述之正當目的但未經核准擅自製造管制藥品，即違反藥事法第20條第1款等規定。綜此，若案內愷他命非屬醫藥及科學上之合法使用，應無藥事法第20條第1款之適用，有行政院衛生署食品藥物管理局101年2月6日FDA管字第0000000000號函可考。準此，愷他命仍屬藥品管理之範疇，其製造或輸入，應依藥事法相關規定辦理，始為合法，若非屬藥事法第20條所稱之偽藥，亦非藥事法第22條第1項所規定之禁藥，則僅屬非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品。是以，本件被告轉讓之愷他命，尚無證據認係屬偽藥，應僅屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，先予說明。

五、核被告先後二次轉讓愷他命予鄭仲堯之行為，均係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另本件經警查獲後，被告對其所犯上開轉讓第三級毒品犯行，於偵查及審判中均自白不諱，應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。爰審酌被告明知毒品非但戕害自己身心，並有危害社會治安之虞，竟轉讓第三級毒品愷他命予他人，助長毒品之流通，且助長施用毒品之不良風氣，所為實有不該，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，且前無犯罪前科，素行良好，為本件犯行時年僅18足歲，智慮未周，暨被告之犯罪動機、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑及易科罰金之折算標準，以資警惕。

六、末按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第1級、第2級毒品為限。施用或持有第3級、第4級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，然鑑於第3級、第4級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第3級、第4級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第3級、第4級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第3級、第4級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第3級、第4級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法。查本件扣案之第三級毒品愷他命6包（檢驗前淨重共計9.071公克，驗餘淨重共計9.003克）均屬違禁物，且係被告為上開事實欄一、㈡轉讓毒品犯行後所餘等情，業據被告供述明確（見本院卷第15頁反面），均應依刑法第38條第1項第1款之規定，併予宣告沒收。另上開第三級毒品愷他命之外包裝袋6只，因原係供包裝上開粉末狀毒品之用，無論依傾倒或刮取等何種方式分離，包裝袋內均會有極微量愷他命殘留沾附，而無法析離，有法務部調查局93年3月19日調科壹字第00000000000號函可考，應視同違禁物，併沒收之。至於扣案被告所有之吸管1支、K盤1個等物，係供被告施用愷他命所用之物（見本院卷第15頁反面），難認與本案轉讓第三級毒品犯罪事實有直接關聯，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第273條之1第1項，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官郭俊男到庭執行職務。