最高法院八十六年度台非字第六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台非字第六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○ 男

　　　　　　　　　　通訊處所：

右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，對於台灣屏東地方法院中華民國八十五

年三月十四日第一審確定判決（八十四年度訴字第九○○號，起訴案號：台灣屏東地

方法院檢察署八十四年度偵字第六四二五號），關於意圖販賣而非法持有化學合成麻

醉藥品部分，認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按法院受理訴訟或不受理訴訟為不當者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第五款定有明文。而軍事審判法第五條第一項前段復規定：犯罪在任職服役前者，發覺在任職服役中者始依本法追訴審判。查原判決僅就被告甲○○連續非法吸用化學合成麻醉藥品罪依法判處罪刑，對於被告意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品部分則諭知公訴不受理，係以國防部八十五年二月八日（八五）則剴字第○五四○號簡便行文表敍明被告為現役軍人，且其被訴之犯罪又非刑法第六十一條所列之罪，依國家安全法第八條第二項之規定，法院對其無審判權為論據，固屬不無見地，惟查被告係於八十四年十二月四日入伍，預定退伍日期為八十六年十二月四日，有屏東縣枋寮鄉公所八十五年五月二十七日（八五）屏枋鄉兵徵字第四三四五號函及軍人身分證影本附卷（附（八五）偵卷三二九五卷十一頁及（八五）年執莊字一三六二號卷七及十一頁）足資證明，而被告所涉前開犯行，其犯罪時間為八十四年十月四日。且於當日即被發覺，為警查獲，移送法辦，有移送書（附八四偵字六四二五號一頁）足憑，是其犯罪及被發覺時間均在其任職服役前應可認定，揆諸首開說明，法院自有審判權甚明，詎原審就此部分，竟諭知公訴不受理，其判決當然為違背法令，案已確定，為統一法律之適用，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按法院受理訴訟或不受理訴訟係不當者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第五款定有明文。又軍事審判法第五條第一項前段係規定：犯罪在任職服役前者，發覺在任職服役中者，始依本法追訴審判。反之，若犯罪及發覺均在任職服役前，即應歸由普通法院審判。本件被告甲○○係於民國八十四年十二月四日入伍服役，預定退伍日期為八十六年十二月四日，有屏東縣枋寮鄉公所八十五年五月二十七日（八五）屏枋鄉兵徵字第四三四五號函及軍人身分證影本附卷可證（見偵字第三二九五號卷第十一頁、執莊字第一三六號執行卷第七頁、第十一頁），而被告涉犯意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品罪之時間為八十四年十月四日，且於當日即被發覺，經移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵辦，有移送書足憑（見偵字第六四二五號卷第一頁），是其犯罪及被發覺時間均在任職服役前，軍法機關應無審判權，而應由司法機關審判。乃原判決不察，竟以普通法院無審判權，就該部分為公訴不受理之判決，揆諸前開法條規定，自屬違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。惟原判決關於意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品部分，所為不受理判決，尚非不利於被告，應僅將其違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

Ｋ