臺灣高等法院103年度上訴字第1056號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第1056號

上訴人

即被告

洪銘瑞

選任辯護人

林文凱律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院102年度審訴字第658號，中華民國103年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102 年度偵字第6720號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、洪銘瑞明知愷他命（即Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意，分別為下列販賣第三級毒品愷他命之犯行：

(一)民國 101年11月25日晚上9時18分許起至同日晚間9時41分許間，黃榮暉以其持用之門號0000000000號行動電話與洪銘瑞所持有之門號0000000000號行動電話聯絡愷他命交易事宜，經雙方約定交易時間、地點後，洪銘瑞於同日晚間9時41分許後同日晚間某時，在臺北市士林區承德路4段277巷口之「景祐宮」，以新臺幣（下同）1000元之價金，將愷他命 1小包（約 3公克）販賣交付予黃榮暉，嗣於15日後，洪銘瑞向黃榮暉收取價金1000元。

(二)101年11月26日晚上11時27分，黃文憲以00-00000000號電話與洪銘瑞所持有之門號0000000000號行動電話聯繫愷他命交易事宜，經雙方約定交易時間、地點後，洪銘瑞於 101年11月27日凌晨某時許，在臺北市中山區林森北路與錦州街附近之「寶格麗酒店」505包廂內，以1000元之價錢，將愷他命1小包（約 3公克）販賣交付予黃文憲，並當場向黃文憲收取價金1000元。嗣因洪銘瑞持用之上開門號行動電話已為警實施通訊監察，員警於通訊監查過程發現洪銘瑞、黃榮暉及黃文憲涉有違反毒品危害防制條例等罪嫌，乃循線通知洪銘瑞等人到案調查，因而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按刑事訴訟法第1條第2項規定，現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依本法規定追訴、處罰。而軍事審判法第1條，業於102年8月13日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並於同年月15日生效施行，其中同條第2項第2款則於103年1月13日生效施行，修正前規定：「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之，其在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪者，亦同。非現役軍人不受軍事審判，但戒嚴法有特別規定者，從其規定」；修正後則規定：「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1 項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。非現役軍人不受軍事審判」。又現役軍人犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依軍事審判法追訴審判，軍事審判法第5 條第1 項前段定有明文。反之，若犯罪及發覺均在任職服役前，即應歸由普通法院審判（最高法院86年度台非字第6 號、92年度台非字第393 號判決採同一意旨）。又此所謂犯罪之發覺，係指該管公務員已知悉犯人與犯罪之事實而言，並不以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，祇須有確切之根據得為合理之可疑者，即足當之（最高法院99年度台非字第71號判決採相同意旨）。另依軍事審判法第58至60條規定，警察人員既具有軍法警察官或軍法警察之身分，故軍人犯罪之所謂發覺，自應包括警察人員之發覺在內。查本件上訴人即被告洪銘瑞於 101年11月28日入伍服役，有個人兵籍資料查詢結果在卷可稽（見102 年度偵字第6720號偵卷1 第41頁），被告洪銘瑞如事實欄一㈠、㈡所示2 次販賣第三級毒品犯行，其犯罪時間分別為101 年11月25日、同月26日及27日，該被告犯罪時並未具備現役軍人之身分，且臺北市政府刑事警察大隊於101 年10月18日即以檢舉人A1於101 年10月2 日在該警察隊製作之檢舉筆錄，發覺持用門號0000000000號行動電話、綽號「大象」之被告洪銘瑞在臺北市士林區涉嫌販賣第三級毒品，乃函請臺灣士林地方法院檢察署遴派檢察官指揮偵辦（見 101年度他字第3955號偵卷第1 頁），並於101 年11月19日就被告使用上開門號行動電話向原審法院核發通訊監察書，嗣員警就被告所持用上開門號0000000000行動電話實施通訊監察，於101 年11月28日被告洪銘瑞入伍服役前，已於101 年11月25日、同月26日及27日透過該通訊監察線上監聽所獲得之通話資訊，發覺被告洪銘瑞涉有如事實欄一㈠、㈡所示販賣第三級毒品犯行，足認員警發覺被告涉犯上開販賣第三級毒品罪嫌時，被告並未具備現役軍人之身分。以上各情，有卷附通訊監察譯文、臺灣士林地方法院檢察署通訊監察書附卷可參（見102 年度偵字第6720號偵卷1 第25頁、第31頁、102 年度偵字第6720號偵卷2 第254 、255 頁）。從而，被告本案犯罪及發覺之時間，均在其任職服役前，依首揭說明，原審及本院就被告販賣第三級毒品案件應具有審判權。

二、按通訊監察譯文，屬依據監聽錄音結果而予翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監察所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院101 年度台上字第458 號判決採同一意旨）。查被告所持有門號0000000000號行動電話前經臺灣士林地方法院檢察署檢察官聲請臺灣士林地方法院核發通訊監察書在案，於通訊監察期間內，被告曾以上開門號行動電話與證人黃榮暉、黃文憲分別持用之門號0000000000號行動電話、00-00000000 號電話通聯，為警方監聽後，所製成之通訊監察譯文（見同上偵卷1 第25頁、第31頁），業經證人黃榮暉、黃文憲於警詢及偵查中坦承該通訊監察譯文內容為其等與被告洪銘瑞之對話及通訊無誤，被告於偵、審中對於該譯文內容並無爭執，且該通訊監察譯文已於原審及本院審理時，向當事人提示並告以要旨，已踐行調查證據程序，依照上開說明，該通訊監察譯文即與播放錄音具有同等價值，自均有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第 159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項及第159 條之5 分別定有明文。查被告、辯護人及檢察官就下列各項供述證據之證據能力，於本院言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無顯不可信之情況，亦無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第159 條之5 規定，均有證據能力。另本案認定犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，自有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)上開販賣第三級毒品愷他命之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦白承認（見同上偵卷1 第6 、7 、38頁、偵卷2 第245 、246 頁；原審審訴卷第15頁反面、22頁反面；本院卷第28頁反面、42頁反面），核與證人黃榮暉、黃文憲分別於警詢及偵查中證述情節相符（見偵卷1 第223 頁反面、第224 頁、偵卷2 第239 、251 頁）。又本案查獲前，員警曾就被告所使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，得悉被告洪銘瑞持用上開門號行動電話與證人黃榮暉、黃文憲分別持用之門號0000000000號行動電話、00-00000000 號電話聯絡購買愷他命事宜等情，亦有臺灣士林地方法院101 年聲監續字第000749號通訊監察書及通訊監察譯文在卷足憑（見偵卷1 第125 頁反面、第31頁反面、偵卷2 第254 、255 頁）。

(二)被告就事實欄一㈡販賣愷他命犯行雖於本院準備程序時陳稱：當時我已經喝的有點醉，原審開庭時黃文憲說他有拿給我，但我完全沒有印象當天我有無交付愷他命給黃文憲，因為喝醉了所以我沒有印象云云。惟觀之被告與證人黃文憲所持用上揭行動電話於101 年11月26日晚間11時27分許之通訊監察譯文，其2 人有下列通話內容：「A （指被告，下同）：喂。B （指黃文憲，下同）喂，三五在那邊嗎？A ：不在耶。B ：是喔，你那邊有嗎？A ：我在寶格麗耶。B ：喔。 A：因為我後天要當兵，過來這邊喝酒呀。B ：喔，那有嗎。A ：有呀。B ：那靠近哪裏呀。A ：林森北長春路。B ：不然我快到打給你。A ：嗯好。B ：因為我手機快沒電了，快到再打給你好了。A ：你到林森北長春路就看到寶格麗，就直接到505 。B ：呀什麼東西。A ：505 包廂。B ：OK，OK」等語（見偵卷1 第31頁），可知被告當時能清楚向黃文憲表示其後天要當兵、其人在寶格麗酒店505 號包廂內及該酒店位在臺北市林森北路與長春路附近等事，且依證人黃文憲於偵查中證述：上開電話通話完，我在101 年11月27日凌晨到（臺北市）林森北路的寶格麗酒店505 包廂，向被告購買1000元K 他命等語（見偵卷2 第239 頁），足認被告對於黃文憲詢問「你那邊有嗎」、「那有嗎」，係詢問被告有無愷他命，被告當時亦回答「有呀」。是依上開電話對話情形及被告於101 年11月27日凌晨在寶格麗酒店505 包廂有交付凱他命與黃文憲並收取價金等情，足徵被告於事實欄一㈡所示案發當日販賣愷他命與黃文憲之前、當時或有飲酒，但未有被告所辯處於酒醉致無意識之狀態，應認被告於上開販賣愷他命時有辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，被告上開所辯尚難作為其有利之認定，併予指明。

(三)本案依被告、證人黃榮暉、黃文憲於警詢、偵查中供證，足認證人黃榮暉、黃文憲分別於事實欄一㈠、㈡所示時、地，係向被告購買K 他命等情，證人黃榮暉、黃文憲交易毒品之對象均為被告無訛，且按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開交易毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。衡以被告於101 年11月28日入伍服役，足認被告行為時正等待入伍服役，且其家庭經濟狀況勉持，業據被告於警詢陳明在卷（見偵卷1 第2 頁），足見被告並非高所得或有固定工作收入者，且被告與黃榮暉、黃文憲僅為一般朋友關係，亦據證人黃榮暉、黃文憲於警詢時供證在卷（見偵卷1 第211 、266 頁），被告茍無利得，豈有甘冒重典，而以原價買賣K 他命之理。準此，被告將K 他命販售予黃榮暉、黃文憲，從中應有牟利之意圖，殆無疑義。綜上所述，被告洪銘瑞上開所為任意性自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告販賣第三級毒品犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：

(一)按愷他命為毒品危害防制條例第 2條第2項第3款所規定之第三級毒品。核被告如事實欄一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。又依毒品危害防制條例第11條第 5項規定，就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，有科處刑罰之規定。本件被告販賣第三級毒品之各次犯行前，並無積極證據證明其各次所持有之第三級毒品純質淨重確達20公克以上，因持有第三級毒品部分並無處罰之規定，自無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決要旨參照）。被告所為 2次販賣第三級毒品犯行，時間地點及對象均不同，足認被告 2次販賣第三級毒品之犯意各別，行為不同，應分論併罰。

(二)按毒品危害防制條例第17條第 2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告於偵查、原審及本院審理時，對於如事實欄一㈠、㈡所示販賣第三級毒品犯行，均坦承不諱（見偵卷 1卷第38頁、偵卷2卷第245、246 頁、原審卷第15頁反面、第22頁反面、本院卷第28頁反面、第42頁反面），爰就被告所為各次販賣第三級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

三、上訴駁回之理由：

(一)原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第51條第5 款，並審酌被告明知愷他命戕害國人身心甚鉅，猶為販賣，所為助長毒害擴散流竄於社會之潛在威脅，所生危害難謂輕微，惟考量其犯後始終坦承犯行，態度良好，本案2 次販賣第三級毒品愷他命犯行均非自己主動提供毒品向他人兜售以獲利，且販賣毒品之數量不多、交易金額不大，從中所獲得之利益尚屬有限，兼衡被告本案2 次販賣毒品犯行之犯罪動機、目的、手段、品行、高中肄業之智識程度，甫成年，目前從事靈骨塔塔位仲介工作，底薪2萬元，月收約2萬餘元之家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑2年6月、2年6月，並定應執行有期徒刑 2年10月。另就原審辯護人為被告請求依刑法第59條之規定酌減其刑一節，原判決復說明：按刑法第59條之規定，必須被告犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，況販賣毒品乃為法律所嚴格禁止，流毒所及，非僅侵害個人生命及身體之健康，更能使人捨身敗家而毀人一生，被告自難諉為不知，又被告甘冒重典販賣愷他命牟利，雖然非主動向他人兜售毒品， 2次販賣毒品之數量不多，交易金額不大，獲利有限，然尚難據此即認被告有客觀上足以引起一般同情之特殊事由，況本案被告既已依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑，依照前揭說明，尚無客觀上足以引起一般同情，亦無情輕法重之情況可言，則被告無再適用刑法第59條酌減其刑之餘地，認辯護人所請尚無理由。經核認事用法均無違誤。

(二)原判決就沒收部分並敘明：

1.被告於事實欄一㈠、㈡所示時、地販賣第三級毒品犯行，分別向交易相對人黃榮暉、黃文憲收取之價金各為1000元，是就被告因該等犯罪所得之財物，應各依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

2.未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），其中之行動電話門號SIM 卡，係電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供之晶片卡，作為消費者門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權已移轉於消費者（最高法院99年度臺上字第2736號判決意旨參照），又該行動電話門號雖係被告洪銘瑞之父親洪齊隆所申辦，有該門號之通聯調閱查詢單及被告洪銘瑞之個人戶籍資料查詢結果各1 紙在卷可憑（見偵卷1 第48、49頁），然被告於原審審理中供承：該行動電話門號及手機是伊用伊父親之名義去辦的，因為辦手機時伊還未成年，這支手機是伊在用的，目前也還在用，本案2 次犯行都是用這支手機在聯繫，平常生活都是用這支手機對外聯絡等語明確（見原審卷第23頁反面），是上開行動電話門號之名義申請人雖為洪齊隆，然所有人既為被告洪銘瑞，且係供被告為本案2 次販賣第三級毒品犯行所用之物，雖未扣案，但無證據證明業已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收，又因係屬特定之物，依照前揭說明，應同時諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。綜上，經核原判決上開認定事實與適用法律，及審酌被告之犯罪情節而為刑之量定，所為之論斷並無不合，量刑亦屬妥適。

(三)被告執前詞提起上訴，主張本件有刑法第59條之適用並給予被告宣告附條件緩刑等節。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決採相同意旨）。是以，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪時另有「特殊」原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。再者，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。刑法第51條第 5款亦定有明文。本件原判決已於理由欄敘明不予援用刑法第59條規定之理由，已如前述，被告雖均坦承如事實欄一㈠、㈡所示販賣愷他命等犯行，且未因前開販毒行為而獲有重大利益，惟被告先後2 次販賣愷他命予他人，戕害他人身心健康，因而所致生之危害非屬輕微，且被告經依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，最低刑已可量至有期徒刑 2年6 月，刑罰規定尚非過重，依其犯罪情狀，難認有情輕法重、情堪憫恕而適用刑法第59條酌量減輕其刑之情，是原審認被告並無刑法第59條規定之適用，其適用法則並無違誤。另原審就被告刑之量定已分別詳予說明審酌之事項，所定之執行刑均在法律規定範圍內，經核並無違誤，量刑亦無何過重之情事。至辯護人另稱：希望鈞院考慮給予被告附條件緩刑之機會部分，因被告各次販賣第三級毒品犯行所處刑度各逾有期徒刑2 年，核與刑法第74條第1 項規定「受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」之緩刑條件不符，自不得諭知緩刑宣告。綜上所述，被告上訴仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第 368 條，判決如主文。

本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。