臺灣臺南地方法院102年度簡上字第115號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　102年度簡上字第115號

上訴人

即被告

郭丁玉

上列上訴人即被告因侮辱案件，不服中華民國102年5月17日本院102年度簡字第947號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：102 年度偵字第4985號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認本件不宜以簡易判決處刑，改行通常程序，並自為第一審判決如下：

主文

理由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告郭丁玉與告訴人阮嬌秋係叔嫂關係，被告於民國 101年12月28日16時30分許，在告訴人址設臺南市○○區○○里○○路00號住處前，因其父親名下財產流向不明而與告訴人發生爭吵，被告竟接續以台語：幹你娘、小偷等語，公然侮辱告訴人。因認被告涉有刑法第309條第1項之公然侮辱罪嫌等語。

二、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院於審理後，認應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決之諭知者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第 452條定有明文。又告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之。同法第238條第1項、第303條第3款、第307條亦有明文規定。

三、查本件告訴人阮嬌秋告訴被告郭丁玉案件，檢察官聲請簡易判決處刑意旨認係犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪，依同法第314條之規定，須告訴乃論。茲本件告訴人於102年11月15日本院行審判程序時，當庭表明欲撤回告訴，並當庭簽立撤回告訴狀（見本院卷第40頁反面、41頁）。則本件所應審究者，乃告訴人全體於本院行準備程序時均撤回告訴，是否已使本件訴追條件欠缺，而應為不受理之判決。

四、查告訴人於簡易案件上訴程序中撤回告訴，是否應為不受理之判決？先前部分實務見解曾認：「刑事訴訟法第238條第1項之立法意旨，係重在限制告訴乃論之罪撤回告訴之時期，亦即撤回告訴，必須於第一審『辯論終結』前，始得為之，逾此時期，即不得為之，以免肇致告訴人操縱訴訟程序及輕視裁判之流弊，則依此立法理由，應認此限制並非重在第一審終結程序是否經『言詞辯論』，而係重在告訴人之撤回告訴，須在第一審裁判前法院最後得審酌之時點前，故理論上不經言詞辯論之判決，告訴人須於第一審判決前，撤回其告訴，惟法院所為之判決，須對外表示，始發生羈束力…則簡易程序之判決，因其不經言詞辯論而不予宣示，在未依法定送達程式對外表示前，不過為一種裁判文稿，法院仍得變更之，自不宜限制過嚴，不許告訴人於判決依法定送達程式對外表示前，撤回其告訴，以障人權」（司法院73年 7月31日刑事廳座談會決議結論、臺灣士林地方法院92年度簡上字第14 號判決意旨參照），固非無見。然：

㈠以避免告訴人操縱訴訟程序及輕視裁判為由，將簡易程序中告訴人撤回告訴之時點限於簡易判決送達前，恐有違刑事訴訟法第238條第1項之立法本旨：

⒈查告訴乃論之罪，告訴人無論係提出告訴或撤回告訴，均不得附條件，此為現行學說及實務一致之見解，則告訴人透過告訴權之行使對於訴訟程序所生之影響，僅係使訴追條件具備或欠缺而已。亦即，告訴人藉由告訴權之行使或告訴之撤回，僅能使法院對案件為實體判決或為形式判決（不受理判決）而已，所能操縱者，可謂極為有限。且立法者制定刑事法律之際，既依法益侵害程度、被告與被害人之關係等因素綜合裁量結果，就告訴乃論之罪賦予告訴人決定是否告訴及撤回告訴之權限，顯見於立法裁量過程，告訴權人之訴追決定權係優於訴訟程序安定及裁判威信之考量。否則，立法者大可將全部罪名均列為非告訴乃論之罪，或將撤回告訴之期限限制於起訴前，如此即可斷絕告訴人操縱訴訟程序之流弊。茲立法者既明定告訴人遲至第一審辯論終結前，仍得撤回告訴，而非以偵查終結之時點作為撤回告訴之期間限制，顯見立法者意欲透過第一審訴訟程序之進行，使告訴人與被告進行接觸，而延長告訴人考量是否訴追之期限。此於通常程序，若告訴人與被告因於第一審訴訟程序進行中多次接觸，而得以達成和解，就告訴人而言，即可提前取得賠償，而增加填補損害之機會；就被告而言，亦得有免受刑事訴追之利益。然於簡易程序進行中，因簡易程序不經言詞辯論，法院可逕行判決，是不論被告或告訴人均不知法院將於何時為判決；而收受簡易判決後，若認告訴人已不得撤回告訴，則告訴人與被告均喪失透過訴訟程序之進行而磋商和解之機會，此與立法者將撤回告訴之期限定為第一審辯論終結前之本意，亦即透過第一審訴訟程序之進行而延長告訴人考量是否訴追之期限，難謂無違。

⒉再者，案件是否行簡易程序，繫諸檢察官及法院依刑事訴訟法第 449條第1項、第2項之規定對於案件所為之程序選擇，告訴人、告發人、被害人，乃至於被告均無置喙之餘地。此於告訴乃論之罪，立法者既已賦予告訴人得選擇是否訴追，或撤回告訴以使訴追條件消滅之權，則此等告訴及撤回告訴權限之行使即不應僅因檢察官及法院對於案件之程序選擇而遭受限制，否則不啻強迫被害人行使其告訴權，而侵及立法者賦予被害人之訴追決定權。

⒊從而，於簡易程序中，僅以「避免肇致告訴人操縱訴訟程序及輕視裁判之流弊」為由，逕行將告訴乃論之罪撤回告訴之時點定為「簡易判決前」或「簡易判決對外生效前」，難謂與立法者將部分犯罪類型明定為告訴乃論之立法本旨無違。

㈡於簡易案件第一審程序或上訴程序進行中，告訴人撤回告訴時，訴訟程序並不存在需透過「法官造法」以求解決之法律漏洞：

⒈查刑事訴訟法第238條第1項所定限制告訴乃論之罪撤回告訴之時點，乃「第一審辯論終結」。是就文義而言，此一「第一審辯論終結」之時點已與簡易判決何時對外生效無涉。又刑事訴訟法第七編「簡易程序」中，對於「撤回告訴」之時間並無任何規定，亦未準用同法第 238條之規定，是以簡易判決對外生效之時點作為告訴人撤回告訴之期間限制，於法顯無依據。則於審判實務上，逕行將簡易程序撤回告訴之時期，限制於「簡易判決對外生效」前之時點，顯已超越法文意旨，而達於「法官造法」之程度。

⒉惟「法官造法」，本應限於法無明文規定之情形，始得為之，且刑事程序，動輒侵害人民之生命、自由、財產等憲法保障之基本權利，是即便確因法無明文以致法官須創設相關程序規範，亦應謹守不利益類推禁止原則，不得創設對人民不利之程序規範。從而，此部分所應考量者有二：其一，於簡易案件上訴程序撤回告訴時，現行刑事訴訟法之規定是否有必須透過「法官造法」以求解決之法律漏洞存在？其二，即便確有此種「法律漏洞」存在，現行訴訟實務所採認之「簡易判決對外生效」之標準是否符合不利益類推禁止原則之要求？以下分述之：

⑴按第一審法院對於簡易判決處刑之案件，不經通常審判程序，法院應立即處分，刑事訴訟法第449條、第453條分別定有明文。而通常審判程序之進行，依同法第 285條至第290條、第307條之規定，除應為免訴、不受理、管轄錯誤判決之情形外，均應行辯論程序。是第一審法院所為簡易程序既不經通常審判程序，而由法院立即處分，自無辯論程序可言。即便第一審法院因案件需要，而傳訊被告或相關證人、告訴人到庭說明，亦僅屬調查程序之進行，與辯論程序相異，則刑事訴訟法第 238條第 1項關於撤回告訴期間之限制，於未進行辯論程序之第一審簡易程序，本難逕予適用。

⑵而簡易案件之上訴程序，依刑事訴訟法第455條之1之規定，係由「地方法院合議庭」管轄，並「準用」（非逕行「適用」）同法第三編第一章及第二章除第 361條以外之規定；且該條係規定於刑事訴訟法第七編「簡易程序」內，則自立法體例而言，簡易案件之上訴程序顯屬簡易程序之一環，並非通常程序之第二審程序。是簡易案件之上訴程序與刑事訴訟法第三編第一章、第二章所定通常程序之上訴程序，本質顯然有異；除前者由「地方法院合議庭」管轄，後者由高等法院管轄之差異外，兩者主要之差異，在於簡易程序有訴訟程序轉換之機制，亦即於案件有刑事訴訟法第 451條之1第4項但書所列情形，無須檢察官或被告請求，亦無待法院為任何轉換程序之表示，依同法第 452條之規定，法院「應」適用通常程序審判；換言之，原所進行之簡易程序即當然轉換為通常程序，由管轄第二審之地方法院合議庭撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決（法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14點規定參照）；且檢察官對於該第二審合議庭依通常程序所為之「第一審判決」，亦得依通常上訴程式上訴於管轄之第二審高等法院（最高法院91年台非字第21號判例意旨參照）。準此，管轄之第二審地方法院合議庭對於簡易案件上訴程序是否轉換為第一審通常程序，並無裁量之權限；是簡易案件上訴程序進行中，一旦發生刑事訴訟法第451條之1第4 項但書所列情形，即當然發生程序轉換之效果，無待法院為任何程序轉換之表示。是於告訴乃論之罪，即便告訴人於簡易案件上訴程序辯論終結前始撤回告訴，因第一審簡易程序並未行辯論程序，故告訴人此時撤回告訴並未違反刑事訴訟法第238條第1項之規定；而告訴人撤回告訴之意思表示到達法院後，原所具備之訴訟條件因之發生變動，導致原所進行之簡易案件上訴程序當然轉換為第一審通常程序，此時該第一審通常程序既未辯論終結，是告訴人撤回告訴仍未違反刑事訴訟法第 238條第 1項所規定「第一審辯論終結前」之限制。從而，其撤回告訴即發生訴追條件消滅之效果，此時管轄之第二審地方法院合議庭即應依通常程序，為不受理判決之諭知。

⑶依上所述，無論告訴人係於簡易案件第一審程序進行中撤回告訴，抑或於簡易案件上訴程序進行中撤回告訴，依刑事訴訟法第 452條規定意旨，原本所進行之訴訟程序均由「簡易程序」或「簡易案件上訴程序」當然轉換為第一審通常程序，而該第一審通常程序尚未辯論終結，告訴人撤回告訴即與刑事訴訟法第238條第1項之規定無違。是依我國現行刑事訴訟法之規定，於簡易案件第一審程序或上訴程序進行中，告訴人撤回告訴時，所應進行之訴訟程序顯然並無需透過「法官造法」以求彌補之法律漏洞存在。前引部分實務見解認為簡易程序進行中，告訴人撤回告訴須於「第一審判決對外生效前」為之，恐係誤認法律漏洞存在所致。

⑷即便認為此部分確有「法律漏洞」存在，然於簡易程序中，將告訴乃論之罪告訴人撤回告訴之時期限制於「簡易判決對外生效前」之時點，應不符合立法者賦予告訴乃論之罪告訴人訴追決定權之本意，此部分理由已詳如前述；再者，將告訴人撤回告訴之時期限制於「簡易判決對外生效前」，不啻表示於告訴乃論之罪，一旦被告經第一審法院以簡易判決處刑，無論其嗣後是否與告訴人達成和解，告訴人是否放棄訴追，被告均必須接受刑事處罰，此亦明顯侵及被告免受刑事訴追之利益，自法律漏洞填補之層面而言，亦屬創設對人民不利之程序規範，而與不利益類推禁止原則有違。

㈢從而，本院認為現行刑事訴訟法第238條第1項之規定，於簡易程序（含簡易案件上訴程序）既非不得適用，尚無逕認此部分有法律漏洞存在，而以「法官造法」之方式，就告訴乃論之罪告訴人撤回告訴之時期，創設「簡易判決對外生效前」此一不利於被告之限制之必要。

五、綜上所述，本件告訴人告訴被告侮辱案件，既經告訴人於102年11月5日具狀撤回告訴，依前引刑事訴訟法第 452條之規定，即應由本院改行第一審通常程序，而告訴人撤回告訴之時間，復在本院所為第一審通常程序辯論終結前，即與刑事訴訟法第238條第1項之規定無違，依法應為不受理判決之諭知。原審未及審酌此一情形，逕以簡易程序為實體判決，尚有未洽。檢察官及被告上訴意旨雖未就此加以指摘，但原判決既有上開未及斟酌之處，即應由本院依法撤銷原判決，並不經言詞辯論，逕為不受理判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第 452條、第455條之1第1項、第3項、第 369條第1項前段、第2項、第364條、第303條第3款、第307條，判決如主文。