臺灣臺南地方法院104年度易字第226號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　104年度易字第226號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

王思淵

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度毒偵字第1705、1714號），本院判決如下：

主文

事實

一、王思淵曾於民國100 年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，於100 年9 月21日認無繼續施用毒品傾向而釋放，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以100 年度毒偵字第897 號為不起訴處分確定。另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經本院以100 年度訴字第1565號判處有期徒刑9 月併科罰金新臺幣4 萬元確定；因違反毒品危害防制條例（施用毒品）案件經本院以101 年度簡字第173 號判處有期徒刑3月確定。二案並經本院以101 年度聲字第723 號裁定其應執行刑為有期徒刑11月確定，且於102 年4 月23日執行完畢。詎其猶不知悔改，於觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命（以下簡稱甲基安非他命）之犯意，分別為下列行為：

（一）於103 年8 月19日採尿時起回溯96小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1 次，嗣經臺灣臺南地方法院檢察署觀護助理採尿送驗而悉上情。

（二）於103 年9 月20日22時許，在其臺南市○區○○路0 段00號之1 （202 室）租屋處，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於103 年9 月24日9 時55分許，為警持搜索票在上址查獲，並扣得王思淵所有供施用甲基安非他命所用之玻璃球吸食器3 支，經警採尿送驗而悉上情。

二、案經臺南市政府警察局第六分局、第五分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告王思淵對上開犯罪事實一（二）部分坦承不諱，其為警查獲時所採集之尿液經送驗結果亦呈甲基安非他命陽性反應，有正修科技超微量研究科技中心尿液檢驗報告1 紙在卷可憑，並有玻璃球吸食器3 支扣案可資佐證。被告前開自白應與事實相符而可採信。另被告雖否認有上開犯罪事實一（一）部分之犯行，並辯稱可能是他女友在小套房施用毒品，類似抽菸那樣並往他嘴裡吹氣，就像吸情人菸一樣，所以才會被驗出有毒品陽性反應云云。惟查：

㈠被告於103 年8 月19日在臺灣臺南地方法院檢察署經觀護助理採尿送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，有臺灣臺南地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、正修科技超微量研究科技中心尿液檢驗報告各1 紙在卷可憑。

㈡按若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應（法務部調查局（八二）發技一字第四一五三號函參照）。亦即，被告應非單純無意吸入含甲基安非他命之二手菸，而係存心大量吸入吸毒者所吹出之氣，否則以二手煙中可能存在之低劑量毒品非他命，應不致在被告尿液中檢驗出甲基安非他命反應。

㈢按安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，僅憑尿液中安非他命呈陽性反應，固無法確實推斷吸食時間距採集時間之長短，然最長可能不會超過四日（衛生署藥物食品檢驗局（八一）藥檢壹字第００一一五六號函參照）。本件被告係於103年8月19日在臺灣臺南地方法院檢察署採尿，故其施用甲基安非他命時間應為在此之前96小時內。綜上所述，被告上開所辯尚不足採。另被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，於100 年9 月21日認無繼續施用毒品傾向而釋放等情，亦有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 件在卷可查。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、核被告施用甲基安非他命所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。其施用毒品時持有甲基安非他命分行為，應為高度之施用毒品犯行所吸收，不另論罪。其先後二次施用甲基安非他命犯行，犯意各別，行為亦殊，應分論併罰。另按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議參照）。本件被告曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經本院以100 年度訴字第1565號判處有期徒刑9 月併科罰金新臺幣4 萬元確定；因違反毒品危害防制條例（施用毒品）案件經本院以101 年度簡字第173 號判處有期徒刑3 月確定。二案所處有期徒刑部分並經本院以101 年度聲字第723 號裁定其應執行刑為有期徒刑11月確定，且執行期間迄102 年4 月23日完畢。雖其因另犯偽造貨幣及施用毒品案件，經本院分別判處有期徒刑1 年6 月、3 月，嗣並定其應執行刑為有期徒刑1 年7 月確定，且自102 年4 月24日起接續執行，並於103 年3 月3 日假釋致其為本案犯行時尚未執行完畢。惟參諸上開最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議意旨，本件被告先前所犯之毒品案件處有期徒刑3 月（自101 年5 月24日執至行至同年8 月23日）已執行完畢。即令該罪與違反槍砲彈藥刀械管制條例案件二罪所定應執行刑有期徒刑11月（自101 年5 月24日執行至102 年4 月23日）亦已執行完畢。此有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各1 件在卷可按。自不因嗣後定其執行刑或接續執行而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。是被告於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。爰審酌被告前有施用毒品前科犯行，不思戒絕，竟再為本件施用毒品犯行、施用毒品係屬自戕行為，所生危害非大，暨被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準示懲。

三、扣案之玻璃球吸食器3 支係被所有，供施用毒品所用之物，業據被告供明在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第8 項、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官郭俊男到庭執行職務。

刑事第五庭法 官 鄭文祺