臺灣臺南地方法院104年度聲字第307號

臺灣臺南地方法院刑事裁定　　　　　　　104年度聲字第307號

聲請人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

受刑人

陳建在

上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件，於判決後發覺為累犯，聲請更定其刑，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人陳建在因違反毒品危害防制條例案件，經本院於民國103年12月19日以103年度簡字第2642號判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1 日確定。茲發覺該受刑人於上述犯罪前，曾因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院以97年度訴字第386 號判決判處應執行有期徒刑1年8月確定，又因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院以97年度易字第542號判決判處有期徒刑1年確定，再因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院以97年度易字第380 號判決判處應執行有期徒刑1年8月確定，復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣雲林地方法院以97年度訴字第1150號判決判處有期徒刑1 年確定，上開案件嗣經臺灣高等法院臺南分院以99年度抗字第285 號裁定定應執行刑為有期徒刑5年5月確定，已於102年12月19日執行完畢。其受徒刑之執行完畢，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1項之規定聲請更定其刑等語。

二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限，刑法第47條第 1項及第48條前段分別定有明文。另二以上徒刑併執行者，依刑法第79條之1第1項、第3 項規定，固應合併計算其假釋最低應執行之期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條第1 項累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋，於假釋期間再故意犯有期徒刑以上之罪，該罪如距甲罪徒刑執行期滿 5年以內，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度台非字第357號刑事判決意旨參照）。

三、查受刑人㈠前因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院以97年度訴字第386 號判決判處應執行有期徒刑1年8月確定，又因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院以97年度易字第542 號判決判處有期徒刑1 年確定，再因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院以97年度易字第380 號判決判處應執行有期徒刑1年8月確定，復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣雲林地方法院以97年度訴字第1150號判決判處有期徒刑1 年確定，上開案件嗣經臺灣高等法院臺南分院以99年度抗字第285 號裁定定應執行刑為有期徒刑5年5月確定（下稱甲案），㈡又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣雲林地方法院以97年度訴字第1155號判決判處有期徒刑8 月確定，復因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院以98年度易字第35號判決判處應執行有期徒刑 1年7月確定，上開案件再經臺灣雲林地方法院以102年度聲字第1014號裁定定應執行刑為有期徒刑2年1月確定（下稱乙案），乙案與甲案併執行，而於甲案102 年12月19日執行期滿翌日，接續執行，至103年5月15日假釋出獄，所餘刑期縮短後原應於104年9月25日屆滿。但因其於保護管束期間未按時報到，違反保護管束情節重大，經法務部於103年10月3日以法授矯字第00000000000 號函撤銷其假釋。有上揭各刑事判決、裁定、法務部矯正署雲林第二監獄報請撤銷假釋報告表、法務部103年10月3日上開函各影本及臺灣臺南地方法院檢察署檢察官99年執更金字第1461號、103 年執更金字第89號執行指揮書各影本在卷可按。則受刑人嗣於103年10月2日犯施用第二級毒品罪，固非於乙案假釋期滿後再犯，然卻係於甲案所受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，依首揭說明，仍應論以累犯，其經本院於103 年12月19日以103年度簡字第2642號判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以1,000元折算1日確定，現尚未執行完畢，但漏未依累犯規定加重其刑，亦有該刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。檢察官據以聲請更定其刑，自無不合，自應由本院以裁定更定其刑。

四、末按有罪判決確定後，檢察官發見為累犯，依刑法第48條規定，聲請更定其刑，係以主刑漏未依同法第47條累犯加重其刑至二分之一為聲請之範圍。至於確定判決主文諭知之從刑及其他部分，例如沒收、緩刑、保安處分等是，因非聲請更定之範圍，即令有違法之情形存在，如合於非常上訴之條件者，應另以非常上訴救濟之，尚非可依更定其刑之裁定程序予以救濟而將之撤銷（最高法院79年台非字第146 號判例參照）。是本案原確定判決主文雖另諭知沒收之從刑，然揆之前開判例意旨，從刑既非屬聲請更定之範圍，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。

五、依刑事訴訟法第477 條第1項，刑法第47條第1項、第48條前段，裁定如主文。