臺灣臺南地方法院104年度訴字第210號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第210號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

李明展

選任辯護人

林士龍律師

　　　　　　彭大勇律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第5015號、104 年度毒偵字第680 號），及移送併辦（104 年度偵字第8586號），本院判決如下：

主文

事實

一、李明展明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，亦屬藥事法所管制之禁藥，依法不得販賣、轉讓、施用、持有，竟為下列犯行：

㈠其基於意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持用門號0000000000號行動電話充作聯繫販賣毒品之工具，分別於附表所示之時間、地點，以如附表所示之方法，販賣如附表所示價格之甲基安非他命予附表所示之人（其交易之時間、地點、對象及方式等均詳如附表所示）。

㈡其基於轉讓第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥之犯意，於民國103 年11月20日下午6 時30分許，以其所持用門號0000000000號行動電話與鄧鈞文所持用門號0000000000號行動電話聯繫，2 人相約在國道三號高速公路東山休息站見面後，於同日下午7 時30分許，其偕同鄧鈞文前往臺南市六甲交流道附近某不知名芒果園，無償提供甲基安非他命供鄧鈞文施用。

㈢其於104 年3 月24日上午某時許，在位於臺南市○○區○○里○○○00號住處內，基於施用第二級毒品甲基安非他之犯意，將第二級毒品甲基安非他命放置於玻璃球內，並以火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官向本院聲請核發通訊監察書後，對李明展所持用之上開行動電話門號實施通訊監察，並持本院核發之搜索票至李明展位於臺南市○○區○○里○○○00號住處執行搜索，當場扣得門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），並得其同意採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮嘉義縣警察局移送該署偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。查公訴人、被告及辯護人對於本院所引用之下述證據，於本院準備程序及審判程序均未爭執其證據能力且同意引為證據（詳本院卷第63頁正面、第133 頁正面至139 頁正面），本院審酌該些言詞及書面陳述作成時之證據取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性等情況，認為適當，應認依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，得為證據，而有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告李明展於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（詳臺灣臺南地方法院檢察署104 年度偵字第5015號偵查卷宗〈下稱偵2 卷〉第67頁反面至第68頁正面、第71頁反面、第142 頁正面至第143 頁正面、本院卷第17頁反面、第60頁反面、第132 頁反面、第139 頁正面），核與證人周任鴻、黃宏章、鄧鈞文證述情節相符（詳嘉義縣警察局嘉縣警刑偵一字第0000000000號刑案偵查卷宗〈下稱警1 卷〉第34頁至第35頁、偵2 卷第16頁反面、警1 卷第44頁至第45頁、偵2 卷第115 頁正、反面、警1 卷第62頁至第63頁、詳嘉義縣警察局嘉縣警刑偵一字第0000000000號刑案偵查卷宗〈下稱警3 卷〉第93頁正、反面、偵2 卷第33頁反面）；此外，復有本院103 年聲監字第604 號、103 年度聲監續字第834 號、第960 號、104 年度聲監續字第53號、103 年度聲監字第38號、104 年度聲監續字第173 號通訊監察書及被告持用門號0000000000號行動電話於附表所示之時間，與證人周任鴻、黃宏章各持用門號0000000000號、0000000000號行動電話之通訊監察譯文，及被告持用門號0000000000號行動電話與證人鄧鈞文持用門號0000000000號行動電話於103 年11月20日下午6 時30分許之通訊監察譯文等資料附卷可參(詳警1 卷第39頁正面、第40頁反面、第49頁、第59頁正、反面），亦可資佐證被告與證人周任鴻、黃宏章、鄧鈞文有聯絡交易或相約見面之情事，而證人周任鴻、黃宏章為警採尿送驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有代號與真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司高雄濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告等資料在卷可佐（詳警3 卷第44頁、第45頁、第70頁、第71頁），足證證人周任鴻、黃宏章所言非虛；另被告為警採尿送驗結果，亦呈甲基安非他命陽性反應，有代號與真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司高雄濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告等資料在卷可佐（詳嘉義縣警察局嘉縣警刑偵一字第0000000000號刑案偵查卷宗〈下稱警2 卷〉第19頁、第20頁）；是被告之上開任意性之自白，確均與事實相符，應堪採信。

㈡再毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告既如前述曾向附表所示之人收取金錢並交付毒品，其行為之外觀上已具有販賣行為之要件，且被告亦自陳每次販賣係賺取自己施用之份量等語（詳本院卷第139 頁反面），是被告主觀上具有營利之意圖，應堪認定。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行均洵堪認定，應予依法論科。

二、新舊法比較：被告於103 年11月20日轉讓甲基安非他命予證人鄧鈞文後，藥事法第83條第1 項業於104 年12月2 日修正公布，而於同年月4 日生效，修正前藥事法第83條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」；修正後藥事法第83條第1 項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。」，修正後藥事法第83條第1 項，將法定刑併科罰金自新臺幣「5 百萬元」提高為「5 千萬元」。經比較新、舊法，修正後藥事法第83條第1項並無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1 項之規定。

三、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，不得非法販賣、施用、持有，是核被告所為如附表所示之行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，又其於104 年3 月24日施用甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。另按「安非他命類」（Amphetamine-like）藥品，前經行政院衛生署於69年12月8 日衛署藥字第301124號公告禁止輸入、製造、販賣，而屬於藥事法第22條第1 款所規定之禁藥，嗣經同署於79年10月9 日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2 條第4 款所定「化學合成麻醉藥品」管理，惟仍不失其為禁藥之性質，不得非法轉讓。而按「甲基安非他命」雖係毒品危害防制條例第2 項第2 款所規定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1 項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」。而93年4 月21日修正後藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」。且行為人轉讓安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象），並無應依毒品危害防制條例第8 條第6 款及第9 條之規定加重其刑至二分之一之情形，則修正後藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，行為人所為轉讓安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院94年台上字第7021號、96年度台上字第3582號、97年台非字第397 號判決，臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會研討結果參照）。查本件並無事證證明被告轉讓之甲基安非他命重量，超過轉讓毒品加重其刑之數量標準規定之「淨重10公克以上」之標準或轉讓未成年人之情形。是核被告轉讓禁藥甲基安非他命予證人鄧鈞文之行為，係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。又被告所為前述販賣、施用第二級毒品甲基安非他命前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為各次販賣、施用之高度行為所吸收，不另論罪。另被告轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，其持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度台上字第4076號判決、最高法院82年度台上字第6613號判決參照）。再者，被告所為上開5 罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。而臺灣臺南地方法院檢察署以104 年度偵字第8586號移送併辦部分（詳本院卷第45頁至第49頁），與本案有同一案件之實質上一罪關係，本院自應併予審理，附此敘明。

㈡被告於99年間，因妨害自由等案件，經臺灣嘉義地方法院以99年度訴字第638 號判決處有期徒刑4 月、6 月，應執行有期徒刑9 月，嗣經臺灣高等法院臺南分院以100 年度上訴字第92號判決上訴駁回確定，入監執行後，於101 年4 月6 日徒刑執行完畢出監乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於5 年之內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

㈢被告於警詢中曾供陳其為附表編號2 所示販賣予證人周任鴻之甲基安非他命，係向第三人許育福購買等語（詳偵2 卷第第68頁反面至第69頁正面），而許育福嗣因被告上開供述，遭臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於104 年12月22日以104年度偵字第6279號、第6280號起訴書提起公訴，目前正由臺灣嘉義地方法院審理中，有許育福之臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開起訴書各1 份附卷可參（詳本卷第115 頁至第118 頁、第119 頁至第120 頁），是其所犯如附表編號2 所示犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕其刑。又被告於偵查及法院審判中均自白有販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行（詳偵2 卷第143 頁正面、本院卷第63頁），其所犯如附表所示各罪，均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。而其轉讓甲基安非他命犯行，因毒品危害防制條例及藥事法法規競合之結果，適用藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪加以論處，而法律適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用，而藥事法並無轉讓禁藥者於偵查及審判中自白應減輕其刑之規定，自無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定，就被告此部分犯行減輕其刑（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議、99年度台上字第1367號判決意旨參照）。從而，被告所犯如附表編號1、3 所示犯行，依法先加後減之，其所犯如附表編號2 所示犯行，依法先加後遞減之。

㈣爰審酌被告正值青壯之年，卻不思以正途賺取財物，明知毒品戕害他人身心健康，竟販賣甲基安非他命而獲利，並轉讓甲基安非他命與他人施用，增加禁藥流通，嚴重損及國民健康、影響社會治安，惡行非輕，且甫因施用第二級毒品甲基安非他命之行為，遭臺灣嘉義地方法院於103 年4 月15日以103 年度嘉簡字第506 號判決判處有期徒刑4 月，嗣經提起上訴，遭臺灣嘉義地方法院於103 年8 月26日以103 年度簡上字第81號駁回上訴確定，在尚未執行前，又再犯本案施用第二級毒品犯行，實不宜輕縱，惟念其於偵審中坦承犯行、犯後態度尚可，且其施用毒品之犯行，在性質上乃屬自我戕害身心健康之行為，兼衡其販賣或轉讓毒品之次數、交易之數量、犯罪所得之多寡，暨其自述國小畢業之智識程度、家中有父親與1 名重度殘障的小孩、目前種植龍眼為業、收入不確定之家庭生活狀況（詳本院卷第140 頁正面）等一切情狀，分別量處如主文及附表所示之刑，並定如主文所示之應執行刑，以資懲儆。

四、沒收部分：

(一)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。此條項關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1項第2、3款、第3項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收。次按毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年度台上字第2670號判決意旨參照），是販賣毒品所用之物及所得之金錢，無論已否扣案，均應依法沒收。而上開規定另稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度台上字第2670、2743號及98年度台上字第632 號判決意旨參照）。查，被告販賣如附表編號1 至3 所示第二級毒品甲基安非他命，僅其中附表編號1 、3 各新臺幣（下同）2,000 元、35,000元，合計37,000元之所得已收取，附表編號2 之所得9,000 元，證人周任鴻尚未給付，業據被告、證人周任鴻、黃宏章陳稱在卷（詳偵2 卷第38頁、第142 頁、本院卷第140 頁、警1卷第35頁至第36頁、偵2 卷第16頁反面、偵2 卷第91頁），依照前揭說明，依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於其所為附表編號1 、3 所罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張），係被告為附表編號1 至3 所示犯行時所使用，且被告父親申辦上開行動電話之目的係供被告使用，業據被告陳稱在卷（詳本院卷第137 頁反面），顯係被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在其所犯如附表編號1 至3 所示犯行罪刑項下分別宣告沒收。至於被告轉讓禁藥甲基安非他命予證人鄧鈞文時，雖曾使用門號0000000000號行動電話與之聯繫，然按科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕與免除等事項，除法律別有規定外，均應本統一性及整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂而適用其他法律。是既以法規競合擇一適用藥事法第83條第1 項論處被告罪刑，則沒收部分要無割裂適用毒品危害防制條例第19條第1項之餘地，應適用刑法第38條之規定（最高法院89年台上字第1553號判決、臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會研討結果參照）。查門號0000000000號行動電話並未扣案，且被告陳稱已改使用門號0000000000號行動電話，未再使用該電話（詳偵2 卷第38頁反面），為免日後檢察官無益之執行，爰不為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項、第51條第5 款，修正前藥事法第83條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官黃麗文到庭執行職務。