臺灣臺南地方法院104年度訴字第564號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第564號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

李京霖

選任辯護人

楊惠雯律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第16429 號），本院判決如下：

主文

事實

一、李京霖前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以99年度審訴字第941 號、100 年度簡字第95號判決，各判處應執行有期徒刑1 年、6 月確定，並接續執行，於民國101 年3 月23日徒刑執行完畢。其明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2 項第1 款規定之第一級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，而分別基於販賣第一級毒品之犯意，持用門號0000000000號行動電話作為聯繫工具，先後於附表所示之時間、地點，以附表所示之方式，將如附表所示數量、價格之海洛因售予吳玉雲、陳春成及鄭雅秋，並獲得附表所示之價金。

二、案經臺南市政府警察局第一分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。吳玉雲、陳春成及鄭雅秋於警詢之陳述，係屬於被告本人以外之人於審判外之言詞陳述，並據被告及其辯護人否認其等陳述之證據能力，依首揭刑事訴訟法之規定，應無證據能力，不得作為本案裁判基礎之證據資料。

㈡本判決其餘所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告、辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第26頁正反面、第99頁反面、第173頁、第193至196頁、第242至247頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無取證之瑕疵或其他違法不當之情事，且與待證事實具有關聯性，應均具有證據能力。

二、訊據被告固坦承分別於103 年4 月25日21時8 分、22時35分，及103 年5 月18日2 時1 分持用0000000000號行動電話，及103 年4 月26日1 時27分持用00-0000000號電話，與吳玉雲所持用0000000000號行動電話通話或傳簡訊，且曾經至吳玉雲位於大勇街之住處2 、3 次等情，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，並辯稱：4 月25日通話時吳玉雲要求其幫忙買夾鍊袋，在翌日清晨有至吳玉雲之住處，之前也曾經送過肉粽至該處，但不是在半夜；5 月18日通話後未到吳玉雲住處云云。辯護人則為被告辯護主張：㈠吳玉雲、陳春成及鄭雅秋均有販賣毒品前科，縱然證述有購毒之事實，對象未必即為被告，且其等身分複雜，吳玉雲與被告亦無信任基礎，未談妥交易細節，被告應無可能甘冒風險，於半夜攜帶大量毒品前往交易毒品之舉，是其等於警詢及偵訊之證述，應係為求自己減刑之機會而誣攀被告之詞。其次，由其等所為證述，亦有前後不一、相互矛盾之情，無法作為認定被告有罪之積極證據。㈡另由通訊監察譯文觀之，內容全無提及關於毒品交易相關之種類、價格、數量、地點等暗語，被告與吳玉雲相識不深，如何以寥寥數語完成毒品交易之約定。且由通話時吳玉雲所顯示之基地臺位置，均無法證明其曾於上開時間與被告見面，而5月18日通聯之後，亦無其他通話紀錄，是依據相關證據均不足以認定被告販賣第一級毒品犯行。㈢以被告負債、需家人供以食祿之經濟能力，及其施用毒品來源乾哥哥在監服刑等情觀之，被告顯無貨源，亦無資金購買本案如此大量之毒品販售，又被告家中也無扣得與販賣毒品相關之電子磅秤、分裝袋等物可為佐證，足見被告並無任何販賣海洛因予吳玉雲等人之行為，應諭知被告無罪之判決等語。

三、經查：

㈠被告於103 年4 月25日21時8 分、22時35分，及103 年5 月18日2 時1 分持用0000000000號行動電話，及103 年4 月26日1 時27分持用00-0000000號電話，與吳玉雲所持用0000000000號行動電話聯繫，通話或簡訊內容如附件一、二之通訊監察譯文所載；並於103 年4 月26日清晨某時，有拿夾鏈袋至吳玉雲之住處等情，業據吳玉雲於偵訊時證述（偵卷二第33至34頁）、鄭雅秋於偵訊及本院審理時證述（偵卷二第34頁反面，本院卷第125 頁反面至130 頁）、陳春成於偵訊及本院審理時證述（偵卷二第33頁反面至34頁，本院卷第118至125頁）明確，並有本院103年聲監字第201號通訊監察書暨電話附表1紙（警卷第46至47頁）、門號0000000000號與0000000000號、00-0000000號於103年4月25日21時8分、22時35分、103年4月26日1時27分、103年5月18日2時1分之通訊監察譯文1紙（警卷第7頁）、本院勘驗筆錄1份（本院卷第242至243頁）、臺南市政府警察局第一分局指認犯罪嫌疑人紀錄表3份（警卷第15頁、第30頁、第40頁）、電話號碼00- 0000000號（公話編號：0000000）之中華電信資料查詢1紙（本院卷第30頁）在卷可稽，復為被告所不否認，應可認定。

㈡1.證人吳玉雲於偵訊時具結證述：（提示0000000000號與0000000000號、00-0000000號於103 年4 月25日21時8 分至103 年4 月26日1 時27分譯文並告以要旨）0000000000號是其所使用之電話，0000000000號是綽號「小虎」的電話，當時不知道該人之真名，後來經警察告知，才知道是叫李京霖。電話中講到的「紅線」指的是夾鏈袋，這3 通電話是其叫「小虎」拿海洛因到其家中，即其臺南市○○區○○街000 號住處，因為其沒有施用海洛因，藥的好或壞，要請陳春成試過才知道，那時要試藥，有叫陳春成跟他女朋友鄭雅秋過來幫忙試藥。這一次在103 年4 月26日凌晨3 、4 點左右，向「小虎」購買新臺幣（下同）10萬元的海洛因，陳春成出7 萬元，其出3 萬元，買了5 錢的海洛因，因為陳春成付比較多，所以陳春成分3 錢或3 錢半，其分1 錢半或2 錢，將10萬元交給「小虎」時，陳春成、鄭雅秋都有在場。（提示0000000000號與0000000000號於103 年5 月18日2 時1 分譯文並告以要旨）這是其與「小虎」的對話，這次也是「小虎」拿到其家中，是隔天凌晨約1 、2 點或2 、3 點才到達，這次其向「小虎」買了4 萬2000元、約2 錢的海洛因，4 萬2000元中3 萬元是陳春成的，其出資1 萬2000元，其分到半錢的海洛因，1 錢半是陳春成的，此次交易過程，陳春成、鄭雅秋也在場，是由陳春成、鄭雅秋先試藥等語（偵卷二第33至34頁）。

2.陳春成於偵訊時具結證稱：103 年4 月26日凌晨3 、4 點在吳玉雲家交易之經過，「小虎」是和另一個女的過來，其當時不知道「小虎」真名，是之後警察讓其指認時才知道。當天其有先幫吳玉雲試藥，用點菸施用的方式試藥，覺得品質還可以。這一次其出7 萬元，拿到3 錢的海洛因，吳玉雲之後有再拿1 萬元給鄭雅秋，其與鄭雅秋有看到「小虎」把海洛因交給吳玉雲。第2 次交易時，其也是用點菸方式試藥，鄭雅秋是用注射方式試藥，其此次出3 萬元拿到1 錢半的海洛因，有看到「小虎」把海洛因交給吳玉雲，吳玉雲把4 萬2000元交給「小虎」等語（偵卷二第33至34頁）。其復於本院審理時證稱：其、鄭雅秋有與吳玉雲合資，由吳玉雲出面向綽號「小虎」之人購買海洛因2 次，地點均在吳玉雲大勇街住處1 樓客廳，「小虎」就是今日在場之被告。第1 次4 月26日是被告先到場，當時還有另1 個女生，其當時不是在該處向吳玉雲承租之2 樓套房內，就是在斜對面之房屋內，因吳玉雲沒有施用海洛因，又要知道毒品之品質好壞，所以叫其到現場試用。毒品海洛因是被告拿出來的，由吳玉雲拿給其當場試用，其試用後覺得可以，就跟吳玉雲說可以，並當場拿7 萬元給吳玉雲，後來拿回1 萬元及3 錢的毒品，金額是之前就先說好的。第2 次5 月19日其出3 萬元，拿回1 錢半的毒品等語（本院卷第118 至125 頁）。

3.鄭雅秋於偵訊時具結證稱：103 年4 月26日當時「小虎」即被告來的時候，其和陳春成在樓上，吳玉雲有叫其2 人下來幫忙試藥，其是用注射的方式試藥，覺得品質還可以，所以這次與陳春成一起出7 萬元交給吳玉雲，陳春成好像拿到3 錢多的海洛因，吳玉雲有再給其1 萬元，其在場有看到「小虎」把海洛因交給吳玉雲。103 年5 月19日也是跟103 年4 月26日一樣，是「小虎」來了之後，其2 人才從樓上下來，試藥的過程也跟之前一樣，其有看到「小虎」把海洛因交給吳玉雲，吳玉雲把4 萬2 交給「小虎」等語（偵卷二第34頁反面）。其復於本院審理時證稱：其於99年間在高雄女子監獄服刑，因與被告在同一個工廠，所以認識被告，被告綽號「小虎」。毒品交易事宜均是由吳玉雲聯繫，吳玉雲說有打電話聯繫，但對方何時要來，其並不知悉，第1次不知道對象即為被告，是見到人時才知道。於103年4月26日、103年5月19日，其與陳春成住在吳玉雲大勇街住處2樓，4月26日、5月19日都是半夜時，被告到場後，吳玉雲要其與陳春成下來試東西。試用的毒品海洛因是被告拿出來的，其是用注射方式試用。其與陳春成一同出資，第1次7萬元、第2次3萬元，其有拿錢給吳玉雲，但因其試用完毒品後意識不太清晰，所以沒有實際看到被告拿毒品給吳玉雲，及吳玉雲拿錢給被告之過程，但吳玉雲事後確實有拿毒品給陳春成，吳玉雲也有說毒品是向被告購買的等語（本院卷第125至130頁）。

4.上開3 位證人吳玉雲、陳春成、鄭雅秋之證述，關於係由吳玉雲與被告聯繫交易毒品事宜，嗣於103 年4 月26日凌晨3 、4 時許、103 年5 月19日凌晨1 至3 時間某時，由被告至吳玉雲住處，且交易前吳玉雲會聯繫陳春成、鄭雅秋至吳玉雲大勇街住處1 樓先行試用毒品海洛因，試用後方進行交易，交易毒品之種類、金額與數量，及吳玉雲、陳春成、鄭雅秋等人合資款項與事後毒品分配等節，吳玉雲、陳春成、鄭雅秋始終為一致之證述，且彼此互核相符，又依鄭雅秋上開所述，其於交易之前即認識被告，當無誤認交易對象之虞，堪信其等所述確係親身經歷之事實，而無虛構。

5.辯護人雖主張吳玉雲、陳春成、鄭雅秋所為證述，關於毒品之包裝、陳春成出資方式與毒品交易過程何人所見，亦有前後不一、相互矛盾之情，無法作為認定被告有罪之積極證據等情。然證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，有最高法院74年臺上字第1599號判例可資參照。吳玉雲、陳春成、鄭雅秋關於交易時間、地點、交易毒品種類、金額與事先試用毒品後交易之過程，所證互核一致詳如前述，雖有些許細節稍有歧異，然因陳春成、鄭雅秋於本院作證時，已距離案發時間2 年有餘，關於細節部分記憶略有模糊，在所難免，另鄭雅秋試用海洛因之後，意識因此受到影響，於審理時對於交易最後部分之情節無法詳細描述，亦所難免，既然事後陳春成確實有拿到毒品，吳玉雲亦向其表示係向被告購買，則難僅因其等所述與構成要件無關之細節出入，即認為吳玉雲、陳春成、鄭雅秋所為證述全無可採。

6.辯護人雖另質疑吳玉雲、陳春成、鄭雅秋均有販賣毒品之前科，應係為求自己減刑之機會而誣攀被告等情。惟查，吳玉雲、陳春成、鄭雅秋等人所涉犯之販賣第一級毒品罪嫌，業經本院判決確定，均未有供出被告而獲得減刑之情，此有陳春成、鄭雅秋於本院審理之證述（本院卷第125頁、第130 頁）、陳春成之臺灣臺南地方法院103 年度訴字第629 號、103 年度訴字第717 號、103 年度重訴字第17號、104 年度訴字第186 號刑事判決（本院卷第31至55頁）、吳玉雲與鄭雅秋之臺灣臺南地方法院103 年度訴字第629 號刑事判決（本院卷第56至70頁反面）及吳玉雲之臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷第158 至164 反面）在卷可參。既然吳玉雲、陳春成、鄭雅秋均因販賣第一級毒品案件經法院判決確定，當知販賣第一級毒品係重罪，其等與被告並無仇隙，當無設詞誣陷被告之動機及必要，又其等實際上也未因指認被告販賣毒品一事而獲得減刑寬典，詳如前述，陳春成、鄭雅秋再次於本院審理時作證，仍為相同之證述，故難認吳玉雲、陳春成、鄭雅秋等人上開所證，係為求自身減刑利益而誣陷被告之詞。

㈢按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院105 年度臺上字第328 號、104 年度臺上字第854 號判決可為參照）。查：

1.觀諸附件一編號2 之簡訊，被告有向吳玉雲表示「我要上去，但是要晚一點，你一定要等我（優的噢）」，可知被告有至臺南找吳玉雲之意，而附件一編號1 通訊監察譯文中，吳玉雲提到之「紅線」是指夾鏈袋一節，業經吳玉雲上開證述甚明，亦為被告所不否認，然夾鏈袋通常為塑膠製品、樣式固定，且係價格便宜及隨處可購得之物，自然無須特別強調品質好壞，被告卻於簡訊中特別提及「優的噢」，顯然非指夾鏈袋，而係另指可以判別品質好壞之物，又如為合法物品，被告可直接對吳玉雲說出該物之品質好，但被告卻不願明說究竟何物，極有可能係與夾鏈袋相關之其餘非法物品。又於附件一、二之通訊監察譯文中，被告均有提到「哥」，其於審理時供稱就是乾哥即綽號「阿豐」之人，其知道乾哥於103年間3月遭收押，其有帶乾哥之母親去會面等語（本院卷第196頁反面），應與附件二所示通訊監察譯文中被告提到要帶該人母親去探望轉勒戒之「我哥」係同一人，被告會特別對吳玉雲提到該人，足認吳玉雲與被告、綽號「阿豐」之人原本即有認識，並非全無情誼之人。再參以附件一編號1之通訊監察譯文，被告提到「我跟哥的朋友，跟人家約9點，現在在追錢」、「我打算完再跟你說，我現在要跟人家先借，哥他朋友這，不能先訂，快瘋了，你等我，我再回你消息」，可見被告籌錢欲向其哥即綽號「阿豐」男子之友人訂東西交給吳玉雲，且係價格不斐之物品，若為夾鏈袋，被告於譯文中對於吳玉雲詢問「紅線」即夾鏈袋一事，已回答「在我家，OK了」，何需另告知吳玉雲要先「追錢」，吳玉雲既已證稱當日被告係為交易海洛因而來，則被告要籌錢取得之物應係毒品。另由附件一編號3通訊監察譯文觀之，被告於高雄以公用電話聯繫吳玉雲時，向吳玉雲表示要上去，則顯示當時已有毒品可供交易。若如被告所辯，僅為交付「紅線」即夾鏈袋而至臺南吳玉雲住處，因夾鏈袋價值甚微，又非違禁物，吳玉雲可自行於隨處可見之五金雜貨或超商購買，若只為交付代為採購之夾鏈袋，被告何必於深夜大老遠由高雄至臺南吳玉雲住處，實與常情有違。從而，應認吳玉雲、陳春成、鄭雅秋等人所述，被告於103年4月26日3、4時許係為交易毒品而來等節，較為可採；另加上被告由高雄至臺南之路程，吳玉雲等人所述交易時間、地點，亦應屬實在。又觀陳春成所持用門號0000000000號之通訊監察譯文（本院卷第84至85頁），於103年4月26日交易當日1時44分、6時10分、6時15分，陳春成使用上開行動電話之基地臺位置係於「臺南市○○區○○街00號」，依據臺灣之星電信股份有限公司回函，基地臺位置係涵蓋吳玉雲臺南市○○區○○街○000號區域，有臺灣之星電信股份有限公司105年6月2日臺灣之星南字第1050602001號函1紙（本院卷第147頁）在卷可參，亦可佐證陳春成於案發前後，應離吳玉雲大勇街住處不遠，是其於103年4月26日前往吳玉雲住處試毒、交易一事，亦顯非無稽。

2.其次，依附件二之通訊監察譯文，縱被告辯稱「20顆」係指肉粽，既吳玉雲要求被告帶20顆肉粽時，業經被告回答「好」，就此部分已經談妥，問答也已結束，其2 人旋談及被告乾哥即綽號「阿豐」之人轉勒戒、面會一事，惟吳玉雲話鋒一轉，問被告「要找他朋友有找到嗎？」，被告回答「他都沒有回我」，吳玉雲追問被告「吼，不然你不會找看有肉粽，看有比較好吃的沒？」，被告回答「有阿，我是有問阿，阿他還沒有給我，回我消息阿，我朋友我一個裡面的那個同學的妹妹阿」、「阿他還沒有給我消息，我明天再打看看」，吳玉雲又問被告「問問看怎樣，明天」、「不要再沒有再沒有勒」，被告回答「不會啦，不會啦，明天，我答應你的就一定會去」等語，詢問被告為何如此回答，被告陳稱吳玉雲嫌其家中之粽子不好吃云云，但若真係如此，吳玉雲何必急著要被告大老遠送粽子至臺南；又經詢問被告為何回答「有阿，我是有問阿，阿他還沒有給我，回我消息阿，我朋友我一個裡面的那個同學的妹妹阿」，其就表示忘記了、也不記得學妹是誰。既然被告家中原本就有販賣粽子，粽子又是滿街易見之食物，被告也已經答應帶20顆肉粽給吳玉雲，吳玉雲何須為難被告，要求被告為其另行尋找「『好吃的』肉粽」，同時還要被告問完朋友後，明天就拿肉粽過來，不要再沒有，此「肉粽」顯然並非真正的肉粽。且吳玉雲於通話一開始，即有詢問被告「你肉粽都不拿來哩阿？」，被告回答是「沒啦，剛遇到路檢，原本今天要上去，就不太會順勒」，若被告僅是要送肉粽給吳玉雲，未必需要親自大老遠由高雄至臺南，以宅配貨運方式，並無不便之處，同時可節省成本，又若被告只是純粹送肉粽，有無遇到警察臨檢，當無影響，為何會覺得不順而不願出門做生意。因我國對販賣毒品之行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話互相聯繫時，買賣雙方常以雙方知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息，大多以代號、暗語為之，甚至僅約定時間、地點，而不再敘及任何交易之細節，嗣於碰面時直接交易，鮮有於電話中為明白之對話而敘及交易內容。依前開所述，被告、「阿豐」之人，與吳玉雲原本即有認識，被告亦特地告知吳玉雲關於乾哥即綽號「阿豐」之人所發生相關情事，其等間應有一定之信賴關係與默契，吳玉雲明知被告家中在賣肉粽，此即可為購毒者雙方約定之暗語，用以混淆、躲避警方之監聽查緝。故吳玉雲既然證述附件二之通訊監察譯文，亦是交易毒品海洛因之對話，則其另外要求被告詢問找尋之物，應非實際之肉粽而係毒品，且經被告於對話中允諾將於明天交付吳玉雲，是附件二之通訊監察譯文，亦可佐證吳玉雲、陳春成、鄭雅秋所指證103 年5 月19日凌晨1 至3 時間某時與被告交易毒品一事，應有其事。此外，吳玉雲所持用門號0000000000號行動電話通訊監察紀錄，於103 年5月19日1 時22分21秒、2 時22分6 秒、3 時21分51秒，均顯示與陳春成持用門號0000000000號之行動電話間，有「非通話事件」，經詢問負責進行監聽之第一分局之巡官，回覆係手機使用網際網路部分，例如LINE等，其等無法判讀等情，有本院公務電話紀錄及監聽光碟列印資料各1 份（本院卷第218 頁、第250 頁）在卷可佐，因此，吳玉雲等人上開證述，係被告至吳玉雲家中之後，吳玉雲聯繫陳春成、鄭雅秋到場一事，亦非無據。

㈣辯護人另為被告主張：其無經濟能力與毒品來源可供與吳玉雲等人進行毒品交易，且被告家中也無扣得與販賣毒品相關之電子磅秤、分裝袋等物可為佐證販賣毒品之行為等語。然本案並無被告經濟為何之具體事證，況交易毒品，本有多種方式，不排除可先行取得毒品嗣後回帳，復由本件由附件一通訊監察譯文可見被告向吳玉雲提到「在追錢」、「我現在要跟人家先借」等語，可見被告仍有籌措資金之方式，與其原本之經濟能力無關，且附件一編號1 、附件二之通訊監察譯文中被告亦提及「哥的朋友」、「我一個裡面的那個同學的妹妹」，顯見藉由綽號「阿豐」之男子之人脈，甚被告自己之友人，都是可提供毒品之人，被告並非全無毒品之來源。另關於有無扣得電子磅秤、分裝袋等物與否，本與販賣毒品無必然之關連，實務上多有販賣毒品案件經警查獲，亦無扣得毒品、電子磅秤、分裝袋等物，且縱有上開物品，被告也未必將之放置家中，增加遭查緝之風險，是此部分實難為有利於被告之認定。

㈤末按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參見最高法院93年度臺上字第1651號、94年度臺上字第5317號判決要旨）。衡諸毒品海洛因量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第一級毒品罪要屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應無何交情可言之他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。本件雖因被告否認犯行，無法確知其前揭販賣海洛因所欲獲得之利潤為何，惟被告與吳玉雲、陳春成、鄭雅秋交易毒品，既屬有償交易行為，衡以被告與吳玉雲等人間並無至親關係或有特殊情誼，倘非有利可圖，被告應不致願意甘冒刑罰重責，而於深夜由高雄至臺南從事買賣第一級毒品海洛因之犯行，揆諸上揭判決意旨，足認被告主觀上應有營利之意圖甚明。

㈥辯護人聲請傳喚吳玉雲到庭詰問對質，惟因吳玉雲經本院多次合法傳喚、拘提均未能到庭，並於105 年10月13日經臺灣臺南地方法院檢察署以105 年度南檢文執子緝字第2633號發布通緝中等情，有本院報到單3 份、送達證書3 份、吳玉雲之臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份、個人戶籍資料查詢結果、本院核發之拘票、員警105 年8 月9 日報告書各1 份（本院卷第112 頁、第116 頁、第155 至164 頁、第171 頁、第187 頁、第191 頁、第211 至213 頁、第233 至239 頁）附卷可稽，吳玉雲顯係事實上無法到庭作證，而本院審酌吳玉雲於偵查中之證詞，並無顯不可信之情形，且與陳春成、鄭雅秋於偵訊、本院審理時結證之證詞及相關通訊監察譯文，互核相符，難認有再次傳喚之必要，附此敘明。

㈦綜上所述，被告所辯無非臨訟卸責之詞，尚無可採，本件事證明確，被告上開販賣海洛因之犯行，均堪以認定，應依法論科。

四、論罪科刑：

㈠按海洛因係第一級毒品，毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定甚明。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1 項販賣第一級毒品罪。

㈡被告2 次持有第一級毒品海洛因進而販賣，其意圖販賣而持有第一級毒品之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢又被告有如事實欄所記載之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項，就罰金刑部分加重其刑（因販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項之規定，均不得加重）。

㈣再按不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸，業經司法院大法官會議釋字第263 號解釋明確。被告販賣海洛因予他人施用，固戕害他人之身心，然觀本件販賣毒品之對象相同，均係吳玉雲等人，數量共7 錢，所得為14萬2000元，較之一般大盤或中盤毒梟販賣數量眾多，動輒數百萬、千萬元之暴利所生危害情形顯有不同，被告之犯罪情節尚屬輕微，縱處以法定最輕本刑無期徒刑，仍不免過苛，且無從與前開毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，而有情輕法重之虞，爰依刑法第59條規定，就被告本案所犯毒品危害防制條例第4 條第1 項法定刑度死刑及無期徒刑部分減輕其刑，而就其餘部分（法定刑併科罰金部分）先加後減之。

㈤爰審酌被告本身亦有施用毒品之惡習，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，當知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟不思努力工作賺取正當酬勞，竟藉販賣第一級毒品海洛因予他人牟取利益，惡性不輕，又犯後仍飾詞卸責，欠缺對違法行為悔過之態度，然參酌其販賣毒品之對象單純，販賣毒品之數量及所得非鉅，暨其自陳教育程度為國中肄業，未婚，目前工作是幫家裡賣肉粽等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。

㈥沒收部分：

1.被告行為後，刑法關於沒收於104 年12月30日修正公布，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，同法第2 條第2 項並明確規定沒收與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律，並於105 年7 月1 日施行。另刑法施行法第10條之3 規定「104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。105 年7月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」而毒品危害防制條例第18條、第19條，亦於105 年6 月22日修正公布，第18條僅修正部分文字（即犯人修正為犯罪行為人；行政院衛生署修正為衛生福利部），第19條則刪除第1 項關於「或因犯罪所得之財物」、「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」及第2 項全文，增列第1 項關於「不問屬於犯罪行為人與否」，並於同年7 月1 日施行，是毒品危害防制條例第18條、第19條則為刑法沒收專章之特別規定，應優先適用，其餘毒品案件之沒收，則依刑法沒收之規定為之。故關於查獲之第一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一、二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。末宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9 款，另增訂第40條之2 第1 項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定，是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。

2.被告於附表所示販賣第一級毒品所得之對價部分，無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，故依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定之情形，於被告各次販賣第一級毒品罪宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

3.未扣案行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）係被告所有，供其聯絡販賣毒品犯行聯絡時使用，則應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收之。

五、據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第59條、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官郭俊男到庭執行職務