臺灣臺南地方法院105年度易字第535號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　105年度易字第535號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

伍姿芸

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第1087號），本院判決如下：

主文

事實

一、伍姿芸前因施用第二級毒品案件，經本院以104年度毒聲字第56號裁定令入觀察、勒戒處所施以觀察、勒戒，於民國104年6月10日觀察、勒戒期滿執行完畢釋放，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以103年度毒偵字第1616號為不起訴處分確定。詎其仍未戒除毒癮，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用甲基安非他命之犯意，於105年4月13日21時51分為警採尿時回溯96小時內某時，在不詳處所，施用第二級毒品甲基安非他命。嗣伍姿芸於105年4月13日21時51分，因至警局定期採驗尿液時，經警徵得其同意，採集其尿液檢體送檢驗後，發現呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺南市政府警察局第四分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官及被告於本院審理程序中均表示無意見等語（見本院審易卷第12頁反面，易字卷第10、15頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分

一、訊據被告伍姿芸矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊沒有施用安非他命，伊與一個陣頭的朋友一起生活一個多月，伊懷疑是住在那邊的那段時間他們抽的香菸或給伊吃的、喝的東西，導致伊驗尿的結果有毒品陽性反應，伊的手機有拍到伊朋友有吸安非他命的照片云云。經查：

㈠被告所採尿液經送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄1份（見警卷第4頁）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之105年4月21日尿液檢驗報告（見警卷第5頁）可稽。

㈡被告雖辯稱吸到二手煙或伊朋友給伊吃、喝的東西含有毒品云云，惟按吸入煙霧或海洛因之二手煙，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或海洛因反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，此有法務部調查局（第六處）82年8月6日（82）發技一字第4153號函闡述綦詳；再施用毒品時，是否因產生二手菸或毒品之蒸氣、粉末而污染在旁之第三人，或是否可能因而驗出毒品反應，目前本局尚無相關文獻資料可供參考。惟依常理判斷，一般吸入二手菸或蒸氣、粉末之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入濃度之多寡及吸入時間之長短等因素有關，又縱然吸食二手煙或蒸氣、粉末之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者。依據Journnal of Analytical Toxic ology，2001年第25卷中之研究報告記載，給予四位受試者以煙吸方式3.5毫克至13.9毫克之海洛因，於35.5小時至37.3小時時，其尿液中檢出嗎啡（海洛因代謝物）之濃度最高至575ng/ml，此亦有行政院衛生署管制藥品管理局（現更名為衛生福利部食品藥物管理署）93年12月23日管檢字第0930012204號函可查，上情亦均為本院職務上所已知（見司法院編印「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第274-275頁、第281頁）。

㈢徵諸上揭函示所述，上開二手煙研究固係針對第一級毒品海洛因所為，惟在持續長達30餘小時實驗後，受實驗者尿液中可驗出之毒品含量亦僅比判定有施用第一級毒品最低檢出值300ng/ml略高。因此，縱如被告所辯，其與施用第二級毒品甲基安非他命之他人相處一室，他人施用毒品所產生之二手煙霧或蒸氣應僅含低劑量之毒品，尚不至使被告尿液檢體檢驗出高單位之第二級毒品陽性反應。然本件被告尿液檢體中甲基安非他命檢出濃度高達7377ng/ml，遠遠超出中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心認定為陽性標準之最低閾值濃度500ng/ml，此有上開檢驗報告可憑，足徵本件被告採尿送驗呈甲基安非他命陽性反應之鑑驗結果，應非係吸入他人施用第二級毒品時所產生之二手煙霧或蒸氣而致。另並無任何科學依據可證甲基安非他命直接吞食或摻入液體中飲用亦有轉化為煙霧後吸食之相同效果產生，則被告之朋友何必故意做此無意義之事，將甲基安非他命摻入被告之食物或飲料中給被告食用呢？何況，被告前揭所辯，亦未有何證據足資佐證，顯見被告所辯無非係畏罪卸責之詞，洵不足採信。本件事證已臻明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。至於被告主張伊的手機中有拍攝到伊朋友施用毒品乙節，因被告尿液中之毒品反應不可能係經由吸入二手煙所致，已如前述，故縱其友人確有施用毒品情事亦與被告之犯行無涉，且被告亦始終未曾提出上述照片佐證，故不予調查被告之手機是否拍攝到伊朋友施用毒品乙節，併予敘明。

二、按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴（最高法院100年度第1次刑事庭會議決議、100年度台上字第1474號判決參照）。是被告既前於104年間因施用毒品經「觀察、勒戒」之處遇後，5年內再犯本件施用毒品罪，依前揭最高法院決議、判決意旨，檢察官予以向本院提起公訴，尚無不合，本院自應依法論科。

三、論罪科刑

㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院94年台上字第1039號判決參照）。

㈡爰審酌被告前受觀察、勒戒後，仍再犯本件施用第二級毒品罪，顯見其惡性較重且難以戒除毒癮，惟其所犯屬自戕性行為，並審酌其素行、家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官邱克斌到庭執行職務