臺灣臺南地方法院105年度訴字第52號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　 105年度訴字第52號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

余慶烈

指定辯護人

戴榮聖律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度營毒偵字第2194號）及移送併辦（105年度營偵字第314號），本院判決如下：

主文

事實

一、余慶烈基於販賣第一級及第二級毒品之犯意，於附表所示時間、地點，將附表所示之毒品品項售予附表所示之買受人，並獲得附表所示之價金。嗣於民國104年12月28日，在臺南市○○區○○里○○000號柳營奇美醫院4228室，經警得余慶烈同意執行搜索，扣得海洛因1包、甲基安非他命6包、電子磅秤1個、夾鏈袋1包、門號0000000000、0000000000號（均含SIM卡）行動電話2支及現金新臺幣（下同）2200元。

二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局新營分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本判決以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告及其指定辯護人於準備程序中均同意有證據能力，且於本案言詞辯論終結前，亦未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。

二、訊據被告對上開事實均坦承不諱，並有下列證據足以證明：

㈠就事實一附表編號1所示被告販賣第二級毒品甲基安非他命給陳志成部分之事實，被告之自白核與證人陳志成於警詢之證述（見104年度營偵字第2194號卷，第一卷，下稱偵1卷第24頁至第29頁）相符，復有卷附被告與陳志成之通訊監察譯文（見偵1卷第31頁至第33頁）、電子磅秤1個、夾鏈袋1包及甲基安非他命6包可佐，堪信被告有關販賣第二級毒品甲基安非他命給陳志成1次之自白與事實相符。

㈡就事實一附表編號2所示被告販賣第二級毒品甲基安非他命給王明傑部分之事實，被告之自白核與證人王明傑於警詢及偵查之證述（見偵1卷第63頁至第65頁反面、第70頁至第71頁）相符，復有卷附被告與王明傑之通訊監察譯文（見偵1卷第66頁至第67頁）、電子磅秤1個、夾鏈袋1包及甲基安非他命6包可佐，堪信被告有關販賣第二級毒品甲基安非他命給王明傑1次之自白與事實相符。

㈢就事實一附表編號3所示被告販賣第一級毒品海洛因給王明傑部分之事實，被告之自白核與證人王明傑於警詢及偵查之證述（見偵1卷第63頁至第65頁反面、第70頁至第71頁）相符，復有卷附被告與王明傑之通訊監察譯文（見偵1卷第66頁至第67頁）、電子磅秤1個、夾鏈袋1包及海洛因1包可佐，堪信被告有關販賣第一級毒品海洛因給王明傑1次之自白與事實相符。

㈣就事實一附表編號4所示被告販賣第一級毒品海洛因與甲基安非他命給沈秉昆部分之事實，被告之自白核與證人沈秉昆於警詢及偵查之證述（見偵1卷第73頁至第78頁反面、第92頁至第93頁）相符，復有卷附被告與沈秉昆之通訊監察譯文（見偵1卷第80頁）、電子磅秤1個、夾鏈袋1包、甲基安非他命6包及海洛因1包可佐，堪信被告有關販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命給沈秉昆各1次之自白與事實相符。另關於本次販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之價額，起訴書原僅記載1,000元，惟依被告於本院審理時所供，係海洛因與甲基安非他命各500元，合計1,000元，就此部分原起訴檢察官並未說明其所謂海洛因與甲基安非他命共1,000元係如何認定，自應以被告於本院審理時所為上開供述，認定本次係販賣海洛因與甲基安非他命各500元，合計1,000元。

㈤按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件倘被告未販售上開毒品從中牟利，自無平白費時、費力，特意趕赴前開地點交付毒品予證人陳志成、王明傑、沈秉昆等人之理，足見被告販賣海洛因或甲基安非他命時，可從中獲得金錢，其確有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命牟利之意圖，足堪認定。本件被告販賣第一級毒品與販賣第二級毒品犯行，已臻明確，應依法論科。併案部分之犯罪事實與本案事實同一，本院自得一併審理，併此敘明。

三、論罪科刑：

㈠核被告就犯罪事實一附表編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，合計共2罪；就犯罪事實一附表編號3所為，係犯同條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；就犯罪事實一附表編號4所為，係犯同條例第4條第1項販賣第一級毒品罪及同條第2項販賣第二級毒品罪。其各次販賣前持有第一級毒品與第二級毒品之低度行為，分別為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就附表編號4所為，係以一行為同時販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命給證人沈秉昆，係一行為觸犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪與同條第2項之販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以販賣第一級毒品罪論處。被告上開先後多次販賣海洛因、販賣第二級毒品之各犯行間，則屬犯意各別，行為殊異，應予分論併罰。移送併辦部分與本件起訴事實同一，本院自得併予審理，附此敘明。

㈡按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院99年度臺上字第5999號判決參照）。次按毒品危害防制條例第4條第1項規定之販賣第一級毒品罪，法定本刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重，若不分犯罪情節輕重，概處以上開法定刑，難免輕重失衡。查本件被告雖有販賣第一級毒品與第二級毒品之情，然其販賣毒品的對象僅3人、販賣第一級毒品海洛因2次，販賣第二級毒品甲基安非他命3次、所販賣之毒品僅價值1,000元或2,000元不等之數量，與大盤、中盤動輒上公斤或上百萬元者有別，且其販賣海洛因與甲基安非他命之所得有限，其犯罪情節當非與大盤、中盤毒梟者可資等同並論衡，然其就附表編號1至2所示販賣第二級毒品之犯行，其法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑；就附表編號3至4所示販賣第一級毒品之犯行，法定本刑為死刑或無期徒刑，，衡諸其販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命對國民健康所造成之傷害以及對社會風氣之影響，以及被告上揭販賣毒品之情節，實有情輕法重之情事，爰引用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

㈢爰審酌被告本身亦有施用毒品之前案紀錄，應知毒品對人體危害之鉅，猶不思警惕，僅因貪圖利益，即販賣海洛因與甲基安非他命供他人施用，戕害他人身體健康，且危害社會治安，行為殊有非當，惟念被告因貪圖金錢之利益，致罹刑章，販賣數量及犯罪所得非鉅，及被告之素行、智識程度、家庭經濟狀況及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。

㈣沒收：

⑴按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收因犯罪所得財物之規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收，而上開規定另稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題；另上開規定所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院93年度台上字第1218、2670、2743號、96年度台上字第2331號、97年度台上字第3626號判決意旨參照）。查被告如犯罪事實一附表所示之各次販賣第一級毒品及第二級毒品所得，雖未扣案，依照上開說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所涉之販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，則應以其財產抵償之。

⑵按「以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第5283、5117、3823、3337號判決意旨參照）。查扣案之第一級毒品海洛因1包（含袋毛重2.98）、甲基安非他命6包（其中1包含袋毛重21.75公克，另5包合計含袋毛重8.52公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，不問屬於被告所有與否，均沒收銷燬之。扣案電子磅秤1個與夾鏈袋1包，是被告販賣海洛因與甲基安非他命給他人時所使用之包裝袋，參照前揭判決意旨，上開物品自僅能分別於被告上開附表編號4最後一次販賣海洛因與甲基安非他命犯行之罪刑項下宣告沒收之。

⑶按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，必該沒收物品與其所宣告主刑，具有關聯性，方能諭知沒收(最高法院100年台上字第1147號判決參照)。未扣案不明廠牌行動電話2支（內裝門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張），係被告持用以供本件聯絡販賣毒品所使用之工具，雖未據扣案，但無證據證明其已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。扣案現金2,200元依被告所供，係其身上所有，非販賣毒品所得；參以本件被告販賣毒品之時間係在104年9月29日至同年11月29日之間，而本件查獲被告之時間為104年12月28日，距離被告最後一次販賣毒品之時間已經一個月，且該次販賣毒品所得僅1,000元，亦與自被告身上所查扣之2,200元不符，實難認定自被告身上查扣之現金2,200元為被告販賣毒品所得，自不得予以宣告沒收。又扣案三星牌行動電話2支（內裝有門號0000000000與0000000000號SIM卡各1片）雖為被告所有，然非供犯本件販毒聯絡使用，業據被告供承在卷(見本院卷第94頁)，參以卷附通聯譯文所進行通訊監察之門號與本件扣案行動電話所使用之門號不同，自難認定與本件販賣毒品犯行有關，自不得依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官吳梓榕到庭執行職務。