臺灣臺南地方法院105年度訴字第557號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第557號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

陳日青

指定辯護人

陳聰敏律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第12323號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳日青明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法栽種、持有及製造，竟基於製造第二級毒品之犯意，自民國105年5月間某日起，在臺南市○○區○○段000地號土地上為其所管理使用種植木瓜、酪梨等農作物之網室內，利用其在網路上搜尋習得之大麻相關知識，將其向中藥房所購買大量火麻仁籽(即經熱處理破壞其發芽能力、出芽率極低之大麻種子)，取部分撒在屑盤中經過相當時日，揀取發芽之幼株改置於培養土內，嗣再移植至一般土壤中，施以農藥、肥料，以栽種大麻作物，待其成株，即以剪刀剪下大麻花苞、葉子，吊掛自然風乾及以電風扇吹乾，俟其完全乾燥，再以菸紙捲成大麻菸，點火吸食其菸霧，以此方式製造大麻。嗣經警於105年7月22日17時17分許，為警持本院核發之搜索票前往上址執行搜索，當場扣得如附表編號1至3所示大麻植株、大麻葉菸草及幼苗，於同日時32分許復徵得陳日青同意，至其當時位於臺南市玉井區沙田1號住處執行搜索，再扣得如附表編號4至8所示大麻種子、種植大麻之相關器具等物，又於同年月28日11時20分許，徵得陳日青同意，再次前往臺南市○○區○○段000地號執行搜索，扣得如附表編號12至15所示種植、製造大麻之相關器具，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官及被告、辯護人於本院準備程序及審判期日中，均表示無意見，且當事人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，應具有證據能力，合先敘明。

(二)本件認定事實所引用之卷內書證、物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告、辯護人均未主張排除前開書證、物證之證據能力，且迄本件言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開書證、物證並非公務員違背法定程序所取得，且均經本院於審理程序中依法提示、調查，故上揭書證、物證均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)訊據被告陳日青固坦承有於上開時地利用在中藥行購得之火麻仁籽種植大麻株之事實，惟矢口否認有何製造第二級毒品犯行，辯稱：現場查扣得之大麻葉均係自然脫落，伊種植大麻尚無成品，並無製造第二級毒品之犯行云云。

(二)經查：被告於上開時地利用網路上習得知識種植大麻株，為警持本院核發之搜索票當場查獲等情，迭據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦認不諱（警卷第16至28頁、偵卷第36頁至第37頁背面、第62至63頁、第23至24頁、第44頁及其背面、第66頁及其背面、本院卷第78頁背面），並有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（警卷第30至38、46至48頁、偵卷第39至40頁）、現場勘查報告（偵卷第53至57頁及高雄市政府警察局現場相片冊），及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（偵卷第59頁）等在卷可稽，另有如附表編號1至8、12至15所示物品扣案可資佐證，自堪認定。被告雖否認製造第二級毒品大麻云云，惟其先前已迭於警詢、偵訊時均自承：伊係以剪刀剪下大麻花苞、葉子，吊掛自然晾乾及以電風扇吹乾，再將成品以菸紙捲成大麻菸施用，扣案如附表編號2所示物品即為其乾燥後要施用的大麻等語(警卷第22至24頁、偵卷第23頁背面、第37頁)，而扣案如附表編號2所示之大麻葉菸草經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，亦經確認含第二級毒品大麻成分(見同前法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書)，足認被告確有製造第二級毒品大麻之事實。被告於本院審理時翻異前詞，空言否認製作第二級毒品大麻云云，自非可採。

(三)綜上所述，本件事證明確，被告製造第二級毒品犯行堪以認定，自應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)按大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法栽種、製造、持有。核被告陳日青所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。被告栽種大麻進而製造大麻，其栽種大麻之低度行為，為其製造大麻之高度行為所吸收，不另論罪；被告製造大麻後而持有大麻，其持有大麻之低度行為，亦為其製造大麻之高度行為所吸收，亦不另論罪。起訴書以本件被告係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪云云，尚有誤會，然因起訴之社會基本事實同一，且經本院告知變更後之上開罪名（見本院卷第78頁），爰依法變更起訴法條。被告自105年5月間某日起至同年7月22日遭警搜索查獲為止，在上開地點持續栽種大麻，並製造完成可供施用之風乾大麻，因係基於同一犯意下所為接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以分別就各階段視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯，而以一罪論。

(二)按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白，且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事，最高法院102年度台上字第483號判決意旨參照。復按毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為(參見最高法院102年度台上字第2465號判決)。本件起訴書雖以本件被告係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪云云，惟其事實欄已敘明被告以人工方式採收大麻成株葉子、花苞，陰乾後捲入菸紙內點火燒烤施用等製造第二級毒品大麻之事實，而被告於偵查階段業已自白上開製造第二級毒品大麻犯行如前述，復於本院105年10月19日準備程序及同年11月30日審理程序均對上開起訴犯罪事實為認罪之表示(本院卷第29、48頁)，即已合於毒品危害防制條例第17條第2項有關偵審自白減刑規定之要件，其雖嗣後於本院106年2月15日審理期日經公訴人當庭表示被告所為應係構成毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪後翻異前詞辯稱遭查扣之大麻葉均為自然脫落，其並無製造第二級毒品大麻之犯行云云(本院卷第84頁及其背面)，惟其先前既已於偵審階段均就有以人工方式採收大麻成株葉子、花苞並加以陰乾等製造第二級毒品大麻之構成要件事實自白認罪，雖嗣後改口否認，尚無礙其得適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之資格，爰依法減輕其刑。

(三)辯護人雖另請求依刑法第59條規定予被告減刑，惟本院審酌被告本件遭查獲栽植如附表編號1、3所示大麻株、大麻幼苗、如附表編號2所示製造大麻葉菸草之數量非微，兼衡其嗣後翻異前詞否認犯罪之態度如前述，認本件尚無何堪以憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形存在，自與刑法第59條規定之減刑要件未合，應予說明。

(四)爰審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟為供己施用，意圖製造毒品而栽種大麻，並進而製成大麻，所為實有可議，惟本案尚無證據證明被告所製造之大麻毒品有外流而對社會造成無可回復損害之情形，兼衡其於本院審理時自述教育程度為高職畢業、離婚、子女均已成年，被告目前務農，年收入約新臺幣40至50萬元之智識程度、生活狀況，兼衡其本件遭查獲之大麻植株、幼苗、成品數量，及其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。

四、沒收部分：

(一)按犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因實質上一罪僅給予一行為一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第二條比較新、舊法而為有利適用之問題，最高法院103年度台上字第1904號判決意旨參照。本件被告犯罪行為開始時雖然在刑法沒收新制於105年7月1日修正生效施行之前，然其行為持續至105年7月22日遭員警搜索查獲為止，已在新法施行之後，本案應逕適用刑法修正後有關沒收之規定。

(二)扣案如附表編號1所示之大麻植株、附表編號2所示之大麻葉菸草、附表編號3所示之大麻幼苗，經檢驗均含第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室105年8月18日調科壹字第10523018060號鑑定書在卷可稽（見偵卷第59頁），足認上開扣案物為第二級毒品無訛，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬；另附表編號4所示之大麻種子，非屬第二級毒品，然依最高法院92年度台上字第135號、97年度台上字第31號刑事判決意旨，應依刑法第38條第1項之規定諭知沒收。又盛裝前開大麻葉煙草之包裝袋，仍會殘留微量毒品而無法完全析離，是就該包裝袋應整體視為毒品，併予諭知沒收銷燬之；盛裝前開大麻種子之包裝袋，據相同意旨，亦與大麻種子併同沒收；至送驗耗損部分因已滅失，爰不宣告沒收銷燬之。

(三)扣案如附表編號5至8、12至15所示之物，均為供被告本案犯罪所用之物等情，業據被告供承在卷(警卷第25頁、偵卷第37頁)，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。

(四)扣案如附表編號9所示濾嘴，據被告於警詢時供述為其施用第二級毒品大麻所用等語（警卷第25頁），非供本案製造第二級毒品大麻罪行所用；扣案如附表編號10、11所示之行動電話，則無證據證明與本案相關，均不於本案中為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項、第2項但書，判決如主文。

刑事第十二庭審判長法 官 曾子珍