臺灣臺南地方法院105年度易字第627號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　105年度易字第627號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

陳全成

選任辯護人

何建宏律師

　　　　　　陳昱良律師

上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（104年度營偵字第1873號），本院判決如下：

主文

事實

一、緣柯季廷透過蘇新竹之介紹欲將龍膽石斑魚寄養於陳全成所管理位在臺南市○○區○○里○○○○○○○○號旁漁塭一處（三池中之一池，陳全成在另一池漁塭亦養殖龍膽石斑魚），而約定以新臺幣（下同）六萬元為代價，作為上開漁塭內原有白蝦與魚隻之補償，並以將來獲利百分之十為報酬，委託陳全成代為飼養、照顧管理該批龍膽石斑魚，陳全成應允後，柯季廷即於民國一○三年十一月十八日，委由魚工陳銀虎等人清點龍膽石斑魚之數量後，僱用司機邱宗智將龍膽石斑魚共計六千三百隻（自一○三年四月二十二日開始養殖）載運放入上開漁塭內，並由蘇新竹告知陳全成放入魚隻數量，之後陳全成即定期前往柯季廷位在臺南市○○區○○里○○○○○號之漁塭處載運魚飼料養殖上開龍膽石斑魚，陳全成係受人委託從事養殖業務之人。詎陳全成竟基於意圖為自己不法所有之業務侵占單一犯意，自一○三年十一月十八日後某日起至一○四年六月三十日前某時止，利用晚上在該漁塭內放置魚網捕捉龍膽石斑魚，隔日早上再撈起之方式，接續侵占柯季廷之龍膽石斑魚合計約三千二百隻。嗣柯季廷於一○四年六月三十日第一次局部網魚時，見魚獲數量太少起疑，乃於一○四年七月一日、二日夜間巡視魚塭，發現有人架設魚網竊魚，經深夜守候發現陳全成前來收取魚網，始查悉上情。

二、案經柯季廷訴由臺南市政府警察局學甲分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款定有明文。因該等紀錄文書或證明文書係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。卷附宇燕說、邱宗智出具之估價單各一紙（見偵卷二第七頁、本院卷第一四七頁），乃從事業務之人於例行性職務過程中，就親身體驗之事實，不間斷、有規律地當場或即時予以記載所販出之魚苗數量、載運車資與日期等事項，具例行性，正確程度高，且此等過去之例行性事務，可能因無任何特殊性，導致因時間經過而淡忘，體驗事實之人於審判外身歷其境當時所製作關於該事實之記載，顯較其事後於審判中到庭作證之內容更為可信，而具相當程度之不可代替性，應屬於上述條款所稱紀錄文書之範圍，而有證據能力。

二、其餘以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告陳全成及辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力（見本院審易卷第二十頁反面），本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，均具有證據能力。至以下所引用之不具傳聞性質之證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查，依法自應有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告陳全成固不爭執告訴人柯季廷確有透過證人蘇新竹之介紹，於一○三年十一月間將龍膽石斑魚一批寄養在其父親向國有財產局承租，由其管理之位於臺南市○○區○○里○○○○○○○○號旁漁塭其中一池，並交付其六萬元，作為該漁塭原放養之白蝦與魚隻之補償等事實，惟矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：伊沒有偷告訴人的龍膽石斑魚；伊有幫忙載飼料養該批龍膽石斑魚，並但不清楚告訴人究竟寄養多少隻龍膽石斑魚云云（見本院審易卷第二十三頁、本院卷第五十一頁、第二○八至二○九頁、第二一四頁）。辯護人則為被告辯護略以：告訴人於一○三年十一月間透過證人蘇新竹向被告表示其等養殖之龍膽石斑魚苗健康情形不佳而持續死亡，若不及時處理恐血本無歸而遭金主索賠，且當時證人蘇新竹因違反銀行法案件遭起訴恐面臨被害人龐大賠償金額，故一再懇求被告暫借其環境較好之漁塭養殖，待魚苗健康狀況穩定後，即移回其自有之漁塭，雙方約定被告將漁塭一池無償借予告訴人使用，寄放期間另由告訴人每月貼補其使用該漁塭抽水馬達之電費，並支付六萬元以補償被告原於該漁塭放養之白蝦、虱目魚及吳郭魚之損失。告訴人旋於一○三年十一月間僱工載運數量不明之魚苗至被告之漁溫放養，期間另委託被告協助載運飼料，並請被告在告訴人或證人蘇新竹無暇親自前來餵養時協助投餌餵養魚苗。嗣告訴人於一○四年六月三十日及七月一日陸續僱工將所放養之魚苗全數運回其自有之漁塭，被告為整理魚塭恢復使用，遂依養殖漁業之習慣，將漁塭內之池水抽離，並放置漁網欲將池底剩餘之吳郭魚、虱目魚等雜魚及已死亡之魚隻撈除，以便換水、消毒及清理漁塭。詎告訴人竟於一○四年七月五日突前來該漁塭拍攝內無任何魚隻之漁網及漁塭內品種、數量不明之死亡魚隻照片，並於同年八月間執前開照片誣指被告竊取其魚苗，其後更陸續傳送「你要想清楚如何處理這件事，不要虎哢他，他是來真的」、「阿國他不一樣他是難搞的，從小混，到這把年紀還給你搞成這樣，他只說想不開，請你好好看待這件事。」、「他昨天有打來說你沒回應要再上來處理了。」等暗示其金主即綽號「阿國」之男子為混黑社會之人等簡訊恐嚇被告並要求其賠償，同年九月十三日更夥同自稱「林仔」之證人郭欽郁於臺南市○○區○○里○○○○○號統一超商便利商店內以：「你若不好好講，以後要講就沒機會，你的錢疊再高也沒有用」、「若不好好處理，國哥就要找人自己處理」等語恫嚇被告，致被告心生畏怖而簽立和解書及本票三紙。再龍膽石斑魚一般需經養殖三年，重量在三十至五十台斤始具有經濟價值，而系爭魚苗僅養殖一年，重量亦不超過二台斤而無法食用，顯無經濟價值，更無市場可供銷售此等已養殖一年且來路不明之魚苗，足見被告並無撈取竊盜以獲取不法所得之動機。且依行政院農業委員會水產試驗所一○五年十月七日、一○五年九月十日函估算，告訴人提出之一○三年十一月至一○四年六月購買飼料之核帳單所載進貨數量換算僅可餵養一千六百尾至二千六百六十七尾龍膽石斑魚等語（見偵二卷第二十四至二十五頁、本院卷第八十五至八十九頁）。

二、經查：

(一)告訴人柯季廷於一○三年十一月間僱用司機邱宗智，將龍膽石斑魚一批載運至被告所管理位於臺南市○○區○○里○○○○○○○○號旁漁塭其中一池寄養，並以六萬元作為被告上開漁塭內原飼養之白蝦與魚隻之補償，復於一○四年六月三十日及七月初僱工將所寄養之龍膽石斑魚網起運回其自有漁塭養殖等事實，業經告訴人、證人蘇新竹、邱宗智證述明確（見警卷第六頁、偵二卷第十九頁反面、本院卷第三十頁反面、第三十四頁反面、偵二卷第十九頁反面、本院卷第五十四至七十二頁反面、第七十三頁、第七十四頁、第一八三頁），並為被告所不爭執（見本院審易卷第二十三至二十四頁、本院卷第二○九頁），此部分事實首堪認定。

(二)被告雖以上詞置辯，惟查，上開犯罪事實，迭據告訴人於警詢中指訴：伊所養殖之龍膽石斑魚遭被告擅自捕撈，該漁塭是被告所有，而該漁塭養殖工作伊請被告代為管理，伊於一○四年六月三十日至該漁塭收成，但捕獲的數量僅三千多隻，幾乎少了一半的魚隻，且收成的魚隻九百多隻一點五台斤、一台斤及不足一台斤的各一千多隻，正常飼養魚隻的折損僅約百分之一，且魚隻應有三至四台斤重，被告於一○四年九月十三日簽了三張本票同意賠償伊一百九十二萬元，但事後都沒有領到錢等語（見警卷第五至七頁）；於偵查中指稱：魚放在被告的魚塭，由被告去伊的場子載飼料，再由被告餵魚，伊二天或一天會去巡視一次，平常就是由被告負責照顧，沒有算工資，當時有講說收成後賺的錢百分之十給被告，被告每天都會來載飼料，每次載二到三包不等；放魚至被告漁塭時有點過，僱用的魚工、魚車都有看到；有分紅給被告，扣掉成本賺的錢百分之十給被告，魚由被告養跟照顧，飼料由渠等負責，被告只負責工作；捕撈當天證人陳國雄有在場，陳國雄有質疑被告為何魚有短少；算魚的過程證人蘇新竹、陳銀虎及其他魚工有在場，伊還有買六千六百三十九條魚的帳單，移到被告漁溫是六千三百隻，從一○三年四月二十二日養到一○三年十一月十八日才移到被告的漁塭等語（見偵一卷第十三至十四頁、第四十八至四十九頁、第三十頁反面、偵二卷第十九頁反面）；復於本院審理中證稱：本案的龍膽石斑魚是伊與盧春元、陳國雄、蘇新竹合夥，盧春元、陳國雄出資，由伊與蘇新竹管理；本案係於一○三年十一月將龍膽石斑魚六千三百尾左右寄養在被告處，要把龍膽石斑幼魚運到被告的漁塭時有請魚工點過數量，蘇新竹也有跟魚車過去，伊並未過去；一○四年六月三十日第一次撈魚時，數量差異非常大，伊當時心裡就有點納悶，一○四年七月一日或二日伊去巡視，發現被告放蛇籠在漁池裡；一○四年六月三十日魚工清點魚的數目大約是二千多隻不到三千隻，之後把水全部洩掉，總共大概抓了一、二百尾，所有的魚加起來大概三千一百尾左右；印象中被告大約二、三天來載一次飼料，每次大約載二、三包等語（見本院卷第三十至五十二頁）。核與證人蘇新竹於偵查中證述：有看過被告至告訴人處載飼料去餵魚，從一○三年十一月至一○四年六月間，大約每天都會到告訴人的漁塭，買魚時都有第三公證人在場，由他計算，載魚放到被告魚塭時，被告有在場，伊有告訴被告魚隻是六千三百隻，因為要告訴他多少隻魚，他才知道要用多少飼料；被告看顧的漁塭池有三個，其中一個是養渠等的魚，將來獲利他可以分得百分之十，伊平均一週去被告的漁塭三、四次，去的時間不一定，有時是早上，有時是下午，伊是去投飼料餵魚的，渠等的龍膽石斑魚還小約台斤一斤半至二斤間，所以要每天餵等語（見偵二卷第十九頁反面至二十一頁、第三十七頁正反面）；於本院審理中證述：與被告認識很久，二人住在同一社區，有請被告代為飼養龍膽石斑魚，這批魚苗是陳國雄出資的，伊未出錢，只負責養，當時這批魚已經十八至二十公分了，伊的漁塭還要進「白身仔」八分苗來養，所以就跟被告說伊這邊的魚放在你那邊，伊跟他承租漁塭，被告說他的漁塭是國有財產局所有不能出租，渠等就把他漁塭那一格裡面的虱目魚跟蝦苗買下來，讓被告「養分的（台語）」，等於要給他百分之十的利潤；這批魚移到被告的漁塭時是六千三百隻，從伊等的漁塭撈起來時有請魚工清點數目，其中一個魚工是陳銀虎，載過去被告漁塭時被告在場，他去一下就走了，他有問伊魚的數量，伊跟他說六千三百隻；飼料大部分都是被告來載，那個時候被告幾乎天天都會來跟伊聊天，順便載飼料回去，被告沒有反應過飼料不夠；從伊的漁塭將魚牽到被告漁塭時是請一部三噸半的車，要去被告的漁塭牽魚時伊叫了二部十五噸的大車，因為考量魚變大尾了，而且六千多尾一定要二部車子等語（見本院卷第五十二頁反面至六十四頁反面），均大致相符。另外證人即於一○三年十一月十八日將系爭龍膽石斑魚自告訴人之漁塭牽移至被告漁塭時，負責清點系爭龍膽石斑魚數量之魚工陳銀虎亦於偵查中證述：從證人蘇新竹看顧之漁塭將系爭龍膽石斑魚牽至被告看顧之漁塭時確係由其清點數量，數量確為六千多隻；於地檢署證述內容屬實，我們魚工在幫人家點魚，點了幾尾就是幾尾，都是以我們說的為準等語明確（見偵二卷第十九至二十一頁反面、本院卷第一七二頁正反面）。佐以被告未曾主張在本案之前與告訴人柯季廷或證人蘇新竹、陳銀虎間有何過節或怨隙，難認其等有何故意誣陷被告涉犯本件刑事犯行之動機存在。此外，復有告訴人提出於一○三年四月二十二日向魚仲介購入六千六百三十九尾龍膽石斑魚及委請證人邱宗智於一○三年十一月十八日載運系爭龍膽石斑魚至被告漁塭之估價單各一紙、被告於一○四年九月十三日出具之和解書一份、本票三紙附卷可資佐證（見偵二卷第七頁、本院卷第一四七頁、警卷第十六至十七頁），堪認告訴人指訴確有委託被告代為養殖龍膽石斑魚，及於一○三年十一月十八日委由魚工陳銀虎清點系爭龍膽石斑魚之數量為六千三百尾無誤後，僱用司機邱宗智將該批龍膽石斑魚載運至被告之漁塭內，於一○四年六月三十日及七月初網魚時僅剩三千一百尾，遭被告侵占約三千二百尾等情，確與事實相符，而可採信。

(三)被告一再否認有受告訴人委託代為養殖系爭龍膽石斑魚，並爭執告訴人寄養在其前揭漁溫內之龍膽石斑魚數量為六千三百隻，且於本院審理中辯稱：一○三年十一月間司機邱宗智從告訴人的漁場將魚載到伊的漁塭時，蘇新竹沒有跟伊說養在伊漁塭的龍膽石斑魚數量，伊也沒有問過云云（見本院卷第二○九頁反面、第二一一頁反面、第二百十四頁）。然觀之被告於警詢中先是辯稱：告訴人給伊六萬元並非向伊承租漁塭，而是補貼伊所放養蝦子費用，告訴人並未僱請伊代為養殖及管理該漁塭，告訴人到底在漁塭放養多少魚伊不清楚，告訴人沒有告訴伊放養多少魚種下去養殖；該漁塭都由告訴人本人在處理，伊沒有幫她處理及養殖；漁塭養殖、收成都是告訴人處理，伊不清楚為何收成魚隻比正常飼養明顯瘦小云云（見警卷第一至二頁），不僅爭執有受告訴人柯季廷之委託飼養寄放在其漁塭中之龍膽石斑魚，亦全然否認有替告訴人餵養寄養之龍膽石斑魚。於偵查中始改稱：從一○三年十一月開始到一○四年六月三十日撈完，伊平均每週去餵最多二次，最少一次，有時告訴人會去餵魚飼料，有時她會把魚飼料放在漁塭旁，伊再去餵；伊沒有每天去搬飼料，最後三個月，每週至少搬約三次，每次搬二至三包，每包二十公斤，最早天冷的時候魚較不喜歡吃，伊每週去搬一次而已云云（見偵一卷第四十八至四十九頁、偵二卷第二十頁），而坦承確有代告訴人餵養系爭龍膽石斑魚及前往告訴人之漁塭搬運魚飼料之事實。執此，如被告確實未受告訴人之委託代為飼養系爭龍膽石斑魚，而僅係單純出借其漁塭予告訴人使用，並如被告所辯，其甚至連告訴人在該漁塭內養殖若干數量之龍膽石斑魚均不清楚，殊難想像被告有替告訴人餵養系爭龍膽石斑魚，甚至自行前往告訴人漁塭載運飼料之理，由上足認告訴人所指訴之確有委託被告代為養殖系爭龍膽石斑魚，雙方並約定被告於收成時可以分得百分之十之利潤乙節並非無據。其次，被告既於偵查及本院審理中均坦承確有幫告訴人餵養系爭龍膽石斑魚之事實，而龍膽石斑魚之經濟價值甚高，依一般經驗常情，如告訴人或證人蘇新竹並未告知被告所寄養之龍膽石斑魚數量若干，當無貿然由被告任意投入過多飼料，致殘餌導致水質惡化，或餵食過少飼料，造成魚隻受餓或因搶食碰撞受傷，肇致無謂之損失，堪認被告所辯告訴人或證人蘇新竹等人從未告知寄養在其漁塭中之龍膽石斑魚數量云云，顯屬臨訟卸責之詞，殊難憑採。

(四)被告雖以告訴人所提出之和解書與本票係遭告訴人及案外人郭欽郁恫嚇而簽立等語置辯（見偵二卷第二十四頁反面、第二十七頁正反面）。惟查，告訴人確曾於一○四年九月九日傳送「你需要處理國哥他們的事，他是認真的哦」、「他昨天有打來說你沒回應要再上來處理了。」、「你要想清楚如何處理這件事，不要虎哢他，他是來真的，他非常生氣你這樣的作為，你台北的不追究你是你運氣好，阿國他不一樣那是難搞的，從小混，到這把年紀還給你搞這樣，他只說想不開，請你好好看待這件事。6300再怎麼損失也不超出500隻你自己好好想」等訊息予被告，有被告所提出之其與告訴人間之ＬＩＮＥ通訊軟體對話內容翻拍照片二紙附卷足稽（見偵一卷第二十五至二十六頁）；又被告指稱告訴人曾於一○四年九月十三日偕同證人郭欽郁與伊在臺南市○○區○○里○○○○○號統一便利商店協商，席間證人郭欽郁曾向伊表示：「我先說，第一態度夠，我給你一條路走，你如果選擇態度不好，我就不給你路走，你可以試試看」、「我跟你講哦，沒乾脆的話，錢跟我一樣高也沒辦法，那不是錢的問題」等語乙節，亦有告訴人提出之錄音譯文一份在卷可憑（見偵一卷第三十四至三十六頁反面），此部分事實堪以認定。然揆諸告訴人所傳送之上開訊息、及雙方於臺南市○○區○○里○○○○○號統一便利商店協商之對話錄音譯文內容，無非係告訴人這一方不斷督促被告儘速出面處理本件糾紛，並以其合夥人「阿國」將親自出面處理此事，且依「阿國」之生活經歷，非可任由被告唬弄、敷衍。前開訊息或是協商對話內容不僅難認有何對被告之生命、身體等為不利加害之恫嚇言詞，並可見告訴人這一方甚為不滿之情緒，且告訴人不僅在傳送予被告之訊息內容確曾提及系爭龍膽石斑魚之數量為六千三百尾，且於協商過程告訴人此方更直指被告「偷魚」，並不滿被告扣除告訴人在前開訊息中提及之魚隻至多僅有五百尾之耗損量，而表示賠償數量非被告所稱之二千七百尾而應係三千二百尾等情。復由被告回覆告訴人之「ＯＫ」、「謝謝妳」、「感謝您」、「我會找時間給妳電話感恩」等訊息，及於雙方協商過程不斷表示「感謝你，也感謝阿美」、「…我會真感謝你…你若要幫我，真的，真的，小的真的要麻煩」、「感謝你的幫忙」、「大哥，不然這樣，那二千七百尾…」、「養魚也會有磨損啊」、「一尾五百元啦，我洗腎二十多年了」各節，不僅與告訴人本案所指訴之其與蘇新竹、陳國雄、盧春元等人合夥投資，而委由被告代為飼養之龍膽石斑魚六千三百隻遭被告侵占三千二百尾等情要屬一致，且猶如被告所辯，其僅係單純出借漁塭供告訴人養殖該批龍膽石斑魚，期間甚至在未取得任何報酬之情形下，不辭辛勞自行駕車前往告訴人漁塭載運飼料幫忙餵食該批龍膽石斑魚，卻遭告訴人誣指侵占魚隻，當無全然未替自己辯駁，甚至迭於告訴人這一方面表示願意給予其協商機會時，不斷投以感謝之意。佐以被告於本院審理中供稱：「（問：有無說要對你怎麼不利？）他說要叫我不能在社會上生存，也要告我，告到我去關，關出來也是一樣要和解」、「（問：除此之外，有無說什麼不利的話？）他只叫我要好好配合，不然就要告我，還說他七股那裡海線的兄弟也都有認識，要封鎖我，讓我無法出入」等語（見本院卷第二一四頁反面），則依被告所述，告訴人、郭欽郁無非係以被告不出面處理此件糾紛，即揚言要對被告提出刑事告訴，則被告既認其係無端遭告訴人栽贓嫁禍，殊難想像其有何畏懼告訴人、郭欽郁前揭揚言提告之言詞，甚至反於常情簽立上揭和解書與本票，坦承自己確有侵占告訴人之龍膽石斑魚，而導致自己處於更加不利之地位，被告前開辯解，顯與常情有違。由此益證告訴人指訴其寄養於被告漁塭，並委託被告代養之龍膽石斑魚遭被告侵占入己，及侵占數量達三千二百隻等節，確與事實相符，而可採信。

(五)辯護人另主張依據行政院農業委員會水產試驗所一○五年十月七日農水試養字第一○五二三一○○九七號、一○五年九月十日農水試養字第一○五二三一○○九七號函記載「龍膽石斑魚苗（白身苗）一般在業界經人工養殖七個月後，每尾魚之體重平均約在三百至五百公克左右，標準體長約二十三至二十七公分，每日飼料投餌量約為體重百分之三左右」、「龍膽石斑魚養殖，魚苗（白身苗）在業界經人工養殖一年後，魚隻體重平均約在三千至三千五百公克左右，標準體長約四十五至五十二公分，每日飼料投餌量約為體重百分之二至三左右」等標準計算，認告訴人所提出之一○三年十一月至一○四年六月購買飼料之核帳單所載進貨數量換算僅可餵養一千六百尾至二千六百六十七尾龍膽石斑魚，顯不足告訴人所指訴之六千三百尾等語（見本院卷第八十五至八十九頁）。然查，龍膽石斑魚之攝食量會隨著天氣變化而影響，冬季水溫低時，龍膽石斑魚之攝食量亦會減少，此除據證人蘇新竹證述明確外，並為被告所是認（見本院卷第六十二頁反面、偵一卷第四十八頁反面），是前揭行政院農業委員會水產試驗所函文固得作為養殖龍膽石斑魚投餌量之統計參考資料，惟仍難以此作為龍膽石斑魚攝食量或成長標準之唯一判斷依據。此由上開函文中表示經人工飼養一年之龍膽石斑魚平均重量可達三千至三千五百公克，然而告訴人柯季廷、證人蘇新竹則證稱：告訴人於一○四年六月三十日及七月初僱工將寄養於被告漁塭之龍膽石斑魚網起運回自己漁塭養殖時之重量僅一至一點五台斤，均未超過二台斤（即一千二百公克）（見警卷第六頁、偵二卷第四十七頁反面、本院卷第六十頁反面、第六十五頁、第六十七頁反面），堪認上開統計資料與實際個案因養殖之環境、條件不同，仍有一定程度之差異，尚非可一概而論。再者，告訴人及證人蘇新竹均證述其於一○四年六月三十日、七月初打撈之龍膽石斑魚體重僅約一至一點五台斤（即僅六百至九百公克），辯護意旨並未考量本案龍膽石斑魚之實際體重遠低於前揭行政院農業委員會水產試驗函文所揭示之標準，而逕以該函文所揭示之一般在業界經人工養殖七個月與一年之龍膽石斑魚平均體重各應達三百至五百公克及三千至三千五百公克，作為本案龍膽石斑魚投餌量之估算標準，自有未洽。況查，先不論告訴人指訴原寄養在被告漁塭處之六千三百隻龍膽石斑魚遭被告接續侵占入己，數量多達原飼養尾數之一半，則所需飼料隨著龍膽石斑魚數量減少亦當逐漸減少，以及漁塭內仍混養白蝦等其他活餌可供龍膽石斑魚食用等可能影響飼料數量之因素，辯護意旨依據上開行政院農業委員會水產試驗所函文所載之龍膽石斑魚建議投餌量推算之結果，尚未加計被告於本院審理中所辯之其於一○三年十一月至一○四年六月期間，觀察到告訴人寄養的龍膽石斑魚每日或是隔幾日即有幾十隻或幾隻死亡之龍膽石斑魚數量（見本院卷第二一○頁反面至二一一頁），認為告訴人寄養之龍膽石斑魚數量應為一千六百尾至二千六百六十七尾，亦明顯低於告訴人實際於一○四年六月三十日及七月初自被告漁塭打撈上岸之龍膽石斑魚數量三千一百尾，益徵本件確實無從單憑前揭行政院農業委員會水產試驗所函文所載之龍膽石斑魚平均投餌量作為推估本件告訴人實際寄養之龍膽石斑魚數量之唯一判斷依據。

(六)辯護人復為被告辯護稱：告訴人及證人蘇新竹均表示一○三年十一月間系爭魚苗載運至被告漁塭時，僅以三噸半的魚車載運每尾約十八至二十公分之龍膽石斑魚苗共一車，證人邱宗智復於本院審理中證述其三噸半的貨車僅可載運二、三千隻等語，則一○三年十一月間運送至被告漁塭之每尾十八至二十公分的魚苗數量至多僅有三千尾，告訴人實無魚隻短少情事云云（見本院卷第一○一至一○二頁）。惟查，證人邱宗智固曾證述其貨車大約可載運二、三千尾十八至二十公分的龍膽石斑魚，然其復表示：伊的車輛一趟可載運的魚隻數量不一定，要看什麼魚，還要看大小尾（見本院卷第七十三頁正反面、第七十九頁），並證稱：漁塭裡面有多少魚會請魚工點，工人算多少，就跟老闆報，老闆不會再算，工人算多少就是多少，他們會跟塭主說，不會跟伊說，伊只負責載；不清楚十五公分的龍膽石斑魚要養多久，亦不瞭解十五公分算是大魚還是小魚，塭主不會跟伊說當天載運的魚隻數目等語（見本院卷第七十九頁反面至八十頁、第一八二頁）。由上可知，證人邱宗智對於龍膽石斑魚各階段之魚隻合理大小並無深入瞭解，一般漁塭主人亦不會告知載運之司機其當次所載運之魚隻數量，堪認前開有關其貨車可載運之龍膽石斑魚苗數量應僅係其主觀推測之詞，此由告訴人於一○四年六月三十日及七月初自被告漁塭打撈上岸之龍膽石斑魚數量，尚未加計被告所辯其所觀察到告訴人寄養的龍膽石斑魚每日或是隔幾日即有幾十隻或幾隻死亡之龍膽石斑魚數量，尚有三千一百尾，明顯高於證人邱宗智所稱之其貨車僅可載運十八至二十公分之龍膽石斑魚二、三千尾，況證人邱宗智亦明確證述魚隻數量係以魚工所點為準，是此部分亦無從作為有利被告之認定。

(七)龍膽石斑魚因肉質鮮美，體型大、成長快速，經濟價值甚高，已為一般人所熟知，並有辯護人提出之新聞稿一紙在卷足憑（見偵二卷第二十七頁）。而龍膽石斑魚於每個階段皆有其市場，除經證人蘇新竹證述在卷外（見本院卷第六十八頁反面），被告亦供承：知道龍膽石斑養大之後很有市場等情（見本院卷第二一三頁反面），則辯護人遽以系爭龍膽石斑魚僅養殖一年，重量亦不超過二台斤而無法食用，認其並無經濟價值云云，自非可採。至被告於本院審理中雖又辯稱：其於一○三年十一月至一○四年六月即告訴人寄養龍膽石斑魚於伊漁塭之期間，曾觀察到告訴人寄養的龍膽石斑魚每日或是隔幾日即有幾十隻或幾隻死亡之龍膽石斑魚數量云云（見本院卷第二一○頁反面至二一一頁）；參以被告就告訴人、證人蘇新竹向其借用漁塭之原因，於本院審理中辯稱：告訴人係因自己漁塭水質不好，才拜託伊救援，借用伊之漁塭養殖該批龍膽石斑魚云云（見本院卷第二○八頁反面至二○九頁），執此，被告在告訴人將龍膽石斑魚寄養在其漁塭之期間，見該批原本即有問題之龍膽石斑魚每日或是隔幾日即有幾隻甚至幾十隻死亡之情事，理應立即向告訴人或證人蘇新竹等人反應，以釐清責任，並尋求解決方法，避免魚隻持續死亡，肇致嚴重之損失，詎被告於警詢及偵查中均未曾提及告訴人所寄養之龍膽石斑魚有何不正常死亡之情事，並於偵查中明確表示：「（問：你餵魚巡視時，有無發現柯季廷的魚隻有少？）沒有辦法感覺有少，魚有時會死，我沒有辦法算出死幾隻，因為魚死時不見得會浮上來」云云（見偵一卷第四十九頁），於本院審理中始以上詞置辯，已難遽信上開所辯為真。又龍膽石斑魚之經濟價值甚高已如前述，則一般人在聽聞自己出錢出力、花費心血養殖之龍膽石斑魚每日或每隔幾日即發現有數隻或數十隻死亡之不正常情況時，理當立即尋找問題所在並尋求解決方式，詎被告竟表示：伊有跟蘇新竹講，他叫伊把魚的屍體撈起來丟在隔壁那條水溝裡面就好云云（見本院卷第二一一頁），堪認所辯為事後卸責之詞委無可採。

(八)綜上所述，本件事證明確，被告前揭業務侵占之犯行，堪以認定，自應依法論科。

三、核被告所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。又所謂接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而為包括之一罪（最高法院八十六年台上字第三二九五號判例意旨參照）。被告自一○三年十一月十八日後某日起至一○四年六月三十日前某日止，雖有多次業務侵占犯行，然顯係利用同一受委任養殖龍膽石斑魚之機會，於密切接近之時間，在同一地點，就同一犯罪構成要件之事實，本於單一犯意接續進行，以實現一犯罪構成要件之單一行為，屬接續犯，應以一罪論處。爰審酌被告係受委託從事養殖業務之人，本應忠於職責，竟為圖得一己之私利，利用告訴人委託其代為飼養系爭龍膽石斑魚之機會，侵占業務上所掌管之龍膽石斑魚，所侵占之魚隻數量多達三千二百隻，造成告訴人高額損失，犯罪情節非輕，且於其本案犯行遭查覺之初固與告訴人協商達成和解，表示願意賠償告訴人一百九十二萬元，惟事後卻未能依該和解條件履行，嗣經告訴人提出本件刑事告訴後，復矢口否認犯行，飾詞卸責，難認有悔意，並考量被告無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚佳，暨其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警惕。

四、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第二條第二項定有明文，故關於沒收之法律適用，於新法施行後，應一律適用裁判時之相關規定。而被告行為後，刑法第三十八條於一○四年十二月三十日修正，並增訂三十八條之一至三十八條之三，均自一○五年七月一日施行，其中刑法第三十八條之一第一項本文規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第三項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第四項規定「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」、第五項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，是依上述規定，行為人之犯罪所得應予沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，另犯罪所得如已實際發還被害人時，則不予宣告沒收或追徵。經查，被告所侵占之龍膽石斑魚共計約三千二百隻，為其本案犯罪所得，因未據扣案，且告訴人業於一○四年九月十三日與被告達成和解，而同意由被告賠償其一百九十二萬元，此有和解書一份在卷可憑（見警卷第十七頁），參照刑法第三十八條之一第五項規定意旨，乃依告訴人與被告前揭和解之數額宣告沒收，並依同條第三項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第三百三十六條第二項、第三十八條之一第一項前段、第三項，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

本案經檢察官吳坤城到庭執行職務。