臺灣臺南地方法院105年度簡字第2834號

臺灣臺南地方法院刑事簡易判決　　　　 105年度簡字第2834號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

吳文川

上列被告因違反護照條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第16662 號），本院訊問被告後，被告自白犯罪，本院合議庭裁定認本件宜由受命法官獨任逕以簡易判決處刑如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實吳文川明知綽號「阿三」、「TONY」之封勝雄（業於民國101 年9 月14日歿）係專司收購護照供他人冒名使用之集團成員，竟為從中獲取金錢，應允為封勝雄收購他人護照。嗣吳文川透過李安達（另案判處拘役50日）之介紹，得知楊士炫（另案拘提中）經濟困苦，缺錢花用，遂於101 年間在高雄火車站後站之85度C 咖啡店與楊士炫結識，約定由楊士炫提供護照予吳文川，吳文川則交付新臺幣（下同）4 千元予楊士炫為對價。李安達、楊士炫均知悉護照為個人專屬專用之特種文件，提供予他人，易淪為犯罪集團用於他人冒名非法出、入境而隱匿犯罪行為使用，竟與吳文川及其背後之犯罪集團成員封勝雄等人共同基於將護照交付他人以供他人冒名使用之犯意聯絡，於101 年7 月13日由李安達陪同楊士炫至高雄市前金區之行政院南部辦公室，申請楊士炫本人之護照，並於同年月16日由李安達陪同楊士炫至行政院南部辦公室領取護照（護照號碼：000000000 ），之後李安達再陪同楊士炫至高雄火車站後站之85度C 咖啡店，將楊士炫護照交付吳文川，吳文川則當場給予楊士炫4 千元現金。吳文川取得楊士炫護照後，另在高雄市大昌路或中正路、六合路，將楊士炫護照交付封勝雄，並從中獲得3 千元之報酬。嗣於104年9 月19日愛爾蘭機場移官員查獲1 名署名「李立冰」之女子冒用楊士炫遭變造護照自義大利至愛爾蘭，通報我國外交部領事事務局，循線始悉上情。

二、上揭犯罪事實，業據被告吳文川於警詢、偵訊及本院訊問時坦承不諱（見警卷第18-20 頁、偵卷第51-53 頁、訴字728號卷第68-70 頁）；且經共犯李安達、楊士炫於警、偵供陳明確（李安達部分見警卷第13-15 頁、偵卷第67頁；楊士炫部分見警卷第3-5 、9-10頁、偵卷第78反-79 頁）；復有外交部領事事務局104 年10月8 日領一字第1045140555號函檢送外交部領事事務局獲報護照不法案件彙整表、楊士炫遭變造之護照（護照號碼：000000000 ）影本、中華民國普通護照申請書、臺灣高雄地方法院102 年度訴字第513 號被告違反護照條例另案確定判決書各1 份在卷可憑（見警卷第23-27 頁、訴字728 號卷第27-34 頁）。足見被告前開任意性自白確與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、被告行為後，護照條例業於104 年6 月10日總統令華總一義字第10400067421 號修正公布全文37條，新法之施行日期依同法第37條規定，授權由行政院定之，而於104 年12月23日行政院院臺外字第10400627267 號令發布定自105 年1 月1日施行，修正前護照條例第24條第3 項規定：「將護照交付他人或謊報遺失以供他人冒名使用者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。」修正後前項移列為第31條第1 款，並規定為：「有下列情形之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金：將護照交付他人或謊報遺失以供他人冒名使用。」而將法定刑自「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金」，提高為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金」經比較新、舊法，修正後護照條例第31條第1 款並無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前護照條例第24條第3 項之規定。是核被告所為，係犯修正前護照條例第24條第3 項之將護照交付他人以供他人冒名使用罪。被告明知封勝雄（已歿）係集團成員收購他人護照，則就封勝雄再轉交予其他人使用，本屬可以預見，是被告與封勝雄暨所屬集團成員、李安達、楊士炫間，就上開犯罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告前於97年間因犯詐欺罪，經臺灣高雄地方法院以97年度審簡字第3918號判處有期徒刑4 月確定，於98年1 月16日執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。爰審酌被告之犯行，破壞我國入出境及護照管理之正確性，助長國際間偷渡犯行猖獗，亦有損外交部領事事務局對於護照資料管理之正確性，所為實有不該，應予非難。惟念被告犯後坦認犯行，態度良好，參酌被告另有多次與本案相似之違反護照條例、偽造文書經法院判刑確定之前案紀錄，法治觀念不佳，兼衡其警詢自陳高職肄業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況、無業（參見被告警詢筆錄「受詢問人欄」之記載）等一切情狀，依被告於本院訊問時之求刑，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收

㈠被告行為後，刑法沒收之規定已於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，依刑法施行法第10條之3 第1 項規定，並自105 年7 月1 日施行。且105 年7 月1 日修正施行之刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，本案自應逕適用裁判時即修正後刑法第38條、第38條之1 、第38條之2 規定以為本案沒收之依據。又104 年12月17日新修正之刑法刪除原第34條規定之從刑種類，另於第36條增訂第1 項，規定「從刑為褫奪公權」，參照修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，堪認新法所規定「沒收」之性質已非屬「從刑」。

㈡沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得財物之追繳發還被害人，因渉及共同侵權行為與填補被害人損害而應負連帶返還責任（司法院院字第2024號解釋），及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說（70年台上字第1186號⑵判例、64年台上字第2613號判例、66年1 月24日66年度第1 次刑庭庭推總會議決定㈡），業經最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限。本件被告供承其依本案內部分工模式，從中獲得3 千元現金之報酬等語（見訴字728 號卷第70頁），且依卷內事證既查無其他積極證據足認被告本案犯行所得，除該3 千元外，尚有其他不法利得，依罪疑有利於被告原則，應認被告實際受分配之不法利得為該3 千元，雖未扣案，然為避免被告無端坐享犯罪所得，且經核本案情節，此部分宣告沒收並無過苛之虞，仍應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段宣告沒收。另修正後刑法第38條之1 第3 項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，係在無法對原利得客體執行沒收時，改為沒收相當於利得之「替代價額」，依此，上開替代價額之追徵規定，應解釋為替代物沒收之補充規定，僅在連替代物也一部或全部不能或不宜執行沒收時，始追徵其價額。因被告本案所得財物為金錢，為代替物，並無不能沒收原利得客體之情形（最高法院71年台覆字第2 號判例參照），且係現行貨幣新臺幣，亦無實際價值不確定之疑義，既無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收以致另須追徵其價額之問題，自不適用修正後刑法第38條之1 第3 項之追徵其價額之規定，併予敘明。

㈢供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，「得」沒收之，修正後之刑法第38條第2 項前段定有明文，是知新修正刑法就犯罪工具產物之沒收，係採相對職權沒收主義，亦即該物以屬於犯罪行為人所有為限，法院得本於職權斟酌為沒收與否之宣告。查本件為愛爾蘭移民署查扣之楊士炫護照，已據共犯封勝雄或所屬集團其他成員交付他人變造後輾轉交與李立冰行使，已非被告及共犯李安達、楊士炫或封勝雄等集團成員所有，自不得依前開規定宣告沒收。況該楊士炫遭變造護照，既經愛爾蘭查獲，已無遭被告、共犯李安達、楊士炫或封勝雄所屬集團成員再使用犯罪之可能，沒收顯然欠缺刑法上之重要性，亦無宣告沒收之必要。

五、依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第454 條第1 項、第450 條第1 項，修正前護照條例第24條第3 項、刑法第2條第1 項前段、第2 項、第11條、第28條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第40條第1 項，逕以簡易判決處刑如主文。

六、本件判決係於被告表明願受科刑之範圍內處刑，依刑事訴訟法第455 條之1 第2 項之規定，被告不得上訴；檢察官如不服本判決，得自簡易判決送達之日起10日內提起上訴。