臺灣臺南地方法院106年度訴字第1348號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　 106年度訴字第1348號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

郭翔岳

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（106年度偵緝字第986號），因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取被告及公訴人之意見後，經合議庭裁定依簡式審判程序審理，本院判決如下：

主文

事實

一、郭翔岳明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，並為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓第二級毒品及禁藥之犯意，分別於民國105年4月間某日、105年8月14日15時許、105年10月初某日，在臺南市○區○○路0號「鐵道飯店」內，各轉讓甲基安非他命1次給韓岳蓁。

二、案經臺南市政府警察局麻豆分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告以簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定改行簡式審判程序。又依同法第273之2之規定，本件簡式審判程序之證據調查，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

二、上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱，並與證人韓岳蓁於偵查中具結後之證述相符，故被告上開自白，核與客觀事證相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠按甲基安非他命業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部），於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，迄未變更，仍應認屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，故除有轉讓第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量（淨重10公克），或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法，依重法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法處罰（最高法院106年度台上字第1742號判決意旨可資參照）。查被告行為時，其轉讓之甲基安非他命之重量不詳，且卷內無積極證據足證被告所轉讓之甲基安非他命已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項授權而令頒之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款關於轉讓第二級毒品淨重10公克以上之標準，依罪疑唯輕原則，應為有利被告之認定，認被告上開所轉讓之甲基安非他命數量未達前揭加重其刑標準，並不成立毒品危害防制條例第8條第6項之罪，是被告轉讓第二級毒品甲基安非他命之行為，依前揭說明，應依藥事法第83條第1項之規定處罰。

㈡核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又被告轉讓前持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已處罰，低度之持有甲基安非他命行為即無必要再以處罰。被告3次轉讓禁藥之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢刑之減輕事由（毒品危害防制條例第17條第2項）

1.甲基安非他命是毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，也是藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，毒品危害防制條例第8條第2項以及藥事法第83條第1項，對於行為人明知為甲基安非他命卻轉讓的行為，都訂有處罰規定，且兩者所維護的法益均是維護國民健康之國家社會法益。因此，本案被告三次轉讓第二級毒品的行為，即發生法規（條）競合的情況，必須決定如何適用法律。

2.首先，中央法規標準法第16條規定「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。其他法規修正後，仍應優先適用。」此即所謂「特別法優於普通法」原則，是立法者對於法規（條）競合的明確適用規範。實務上雖然有判決認為毒品危害防制條例是藥事法的特別法（臺灣高等法院106年度上訴字第597號、105年度上訴字第2862號判決意旨可參），然而毒品危害防制條例的立法目的在於以刑事懲罰之手段肅清煙毒、防制毒品危害，性質上屬於特別刑法，而藥事法之立法目的則主要在於對藥物、藥商、藥局及其有關行政事項進行管理，並針對較嚴重的行為再以刑罰制裁，性質上也是特別刑法，此外從毒品危害防制條例以及藥事法的條文文義，甚至是立法及修正理由，都無法明確獲致誰是特別法的結論，兩者之間顯然是平行規範，因此既然都屬於特別法，就沒有中央法規標準法第16條規定之適用（最高法院106年度台上字第1742號判決意旨可參）。

3.在無立法規範的情況下，面對一行為侵害一法益，卻同時有二種法律可以評價的情況，職司審判者即應根據憲法第23條所揭示的比例原則要求與刑法目的思考，在法律的適用上應符合雙重評價禁止原則與充分評價原則（林鈺雄，新刑法總則，元照，2016年，第5版，第602頁），也就是說不能對於行為人重複處罰，只能對於行為人的一個行為論以一罪，但同時也要避免在論罪上出現評價不充分的情況，所以擇一論罪後，被排斥適用於論罪的法律也不必然會完全失去作用（黃榮堅，基礎刑法學（下），元照，2012年，第4版，第896頁至第897頁、第931頁至第932頁）。在此基礎上，對於論罪的選擇，因為藥事法第83條第1項所規定的刑度是「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第8條第2項所規定之刑度是「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，經過整體比較後，在本刑上藥事法對於轉讓禁藥的規定顯然重於毒品危害防制條例，而且藥事法第83條甫於104年12月2日修正公布，修法理由明確表示是為提高刑度，毒品危害防制條例第8條第2項則是自87年5月20日增訂迄今未有修正，據此，顯然可以認為立法者對於轉讓同屬禁藥以及第二級毒品之行為人，有給予更為嚴厲處罰的意思。因此，既然藥事法第83條第1項是立法者基於新的社會背景所修訂，適用上即應較毒品危害防制條例更為優先，如此才不會導致提高法定刑的立法目的落空。然而，毒品危害防制條例第17條為了鼓勵犯罪行為人早日悔過自新且節約司法資源（第2項），或是有效查緝毒品以斷絕毒品供給（第1項），對於供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯者、在偵查及審判中均自白者，給予減輕或免除其刑的優惠，此依然是立法者在刑事政策上針對毒品犯罪所為的特殊規範。若以藥事法無此減免事由即不予適用，則在行為人轉讓第二級毒品時，依上論述優先適用藥事法規定論處而無法減輕或免除其刑，將會出現不能充分評價的問題。因此，行為人轉讓第二級毒品，雖然本刑上應論以較重的藥事法第83條第1項，但是毒品危害防制條例第17條之減免規定並未被排除適用。此外，尚須說明的是，雖然藥事法第83條第1項在有期徒刑的量處上，最低可判有期徒刑2月，但是因毒品危害防制條例第8條第2項所規定的最低刑度是6月，學理上有所謂的「封鎖作用」，即認此時縱適用重罪，（在無其他減免其刑事由的情況下）所量處的最低刑度亦不應低於輕罪之最低刑度（同上註第932頁），此結論同樣也是為符合充分評價的要求。否則行為人犯了立法者有意提高刑度的重罪，卻比單純觸犯輕罪者，可能獲得更輕微的處罰，顯然不符事理。

4.最高法院104年度第11次刑事庭會議雖然認為「對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。題旨所示被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地。」然而，如果依循這樣的法律見解，會產生以下極不合理的情況：(1)在行為人轉讓第二級毒品淨重達10公克以上時，因為加重其刑二分之一，使毒品危害防制條例第8條第2項、第6項以及轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款適用的結果，因法定有期徒刑上限提高為7年6月，重於藥事法第83條第1項，根據實務向來在法規（條）競合情況採取「重法優於輕法」以及「整體適用」原則，行為人反而有毒品危害防制條例第17條減免優惠之適用，轉讓毒品淨重低於10公克者，亦即情節較輕微者反而無減免其刑之可能（參：潘韋丞，論毒品危害防制條例與藥事法之「割裂適用」，月旦法學雜誌，242期，2015年，第210頁）。

(2)當行為人是製造、運輸、販賣第二級毒品時，因毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑重於藥事法第83條第1項，其不法內涵明顯高於轉讓第二級毒品者，卻反而因為所謂的「重法優於輕法」、「整體適用」原則，而有毒品危害防制條例第17條減免優惠之適用。從以上兩個例子，就可以知道最高法院104年度第11次刑事庭會議決議，明顯違反司法院大法官釋字第669號解釋所闡釋，源自於憲法第8條人身自由保障、第23條比例原則的罪刑相當原則，論罪之結論僅符合雙重評價禁止原則，卻導致充分評價原則的要求落空。不禁令人質疑，在毒品危害防制條例第8條第2項的情形，難道就沒有鼓勵行為人自白或供出毒品來源的刑事政策目的需要落實嗎？

5.總結而言，囿於現實立法技術的不周延，在行為人一個行為侵害同一法益，卻同時該當數法規範之構成要件時，在未有中央法規標準法第16條的適用情況下，司法者應該以雙重評價禁止原則與充分評價原則來思考錯綜複雜的法律適用問題，運用整全性的法律解釋方法，避免出現輕重失衡之情形。最高法院104年度第11次刑事庭會議決議適用在個案上的結果，顯然會產生罪刑不相當的評價，不但違反憲法要求，亦與一般人民樸素的法感情悖離，是本院根據憲法第80條法官應依據法律獨立審判之誡命，在謹慎、反覆思考後，認為行為人一行為同時構成毒品危害防制條例第8條第2項以及藥事法第83條第1項時，應從一重論以藥事法第83條第1項，但毒品危害防制條例第17條減輕或免除其刑的規定，仍然可以適用。

6.因此，被告於偵查及審理中均坦承上揭犯罪事實，自符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，均得減輕其刑。

㈣量刑審酌第二級毒品具有成癮性，施用後將戕害身體健康，應嚴加禁絕其流通，惟考量被告前無施用或轉讓毒品、禁藥之紀錄，又本案是在證人韓岳蓁親赴被告投宿處，主動索求的情況下，被告方無償提供甲基安非他命，被告3次犯行顯然為被動性，不能與主動提供、引誘他人使用毒品、禁藥等同視之，惡性尚非重大，且被告於偵查及審理中均坦認犯行，犯後態度良好，審理中自陳離婚，有1名現就讀高中之子女由前妻扶養，自己則提供生活費，現從事搬家工作，月收入約新臺幣3萬多元，另兼衡被告高職畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以資懲儆。

㈤緩刑

⒈被告雖曾於96年間因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，然於97年5月12日以易科罰金方式執行完畢後，迄今已逾5年而未再有因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查。

⒉本次被告是因朋友索求下一時失慮方觸法，在僅有證人證述之情況下，被告仍坦認犯行，深知自己行為不該，足認相當有悔悟之心。又被告歷經本次司法追訴程序，應已能知所警惕，而不至再犯，本院再考量被告於審理中表示需照顧罹有躁鬱症現於醫院接受治療之女朋友，目前亦有穩定工作，在本案所犯者非屬得易科罰金之罪的情況下，如令被告入監服刑，將會嚴重影響其工作、生活，將來出監更可能會遭遇更生困難，因此，本院決定給予被告改過自新之機會，是認前揭個別所宣告之刑及定應執行刑均以暫不執行為適當。

⒊然而，為讓被告就其行為所造成之侵害付出彌補，並使被告能有較為健全之法治觀念，避免未來再觸法，本院依刑法第74條第1項第2款、同條第2項第5款及第8款、第93條第1項第2款之規定，諭知被告緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供如主文所示之義務勞務，及接受受理執行之地方法院檢察署所舉辦之法治教育2場次。

四、適用之法律刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第11條、第51條第5款、第74條第1項第2款、第2項第5款及第8款、第93條第1項第2款。

本案經檢察官林朝文提起公訴，檢察官張簡宏斌到庭執行職務。