臺灣臺南地方法院107年度訴字第777號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第777號

公訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告

陳重志

指定辯護人

本院公設辯護人 林宜靜

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第5473號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳重志前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺南地方法院以105年度簡字第427號判決判處有期徒刑4月確定，甫於民國105年3月31日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，非經許可，不得販賣、轉讓，其竟分別為下列之犯行：

㈠陳重志基於轉讓第一級毒品之犯意，於107年3月1日晚間7時許，在臺南市○○區○○路0號「動力火車遊藝場」後方之停車場內，無償轉讓摻有第一級毒品海洛因之香菸1支予黃漢文施用。

㈡陳重志再基於轉讓第一級毒品之犯意，於107年3月14日22時許，在臺南市○○區○○路0號「動力火車遊藝場」後方之停車場內，同時分別無償轉讓摻有第一級毒品海洛因之香菸各1支予黃漢文、黃志翔2人施用。

㈢陳重志基於販賣第一級毒品之犯意，於107年3月16日9時許，在臺南市○○區○○路0號「動力火車遊藝場」後方停車場，黃漢文所駕駛之車牌號碼000–6300號自小客車內，正欲以新臺幣（下同）1000元之代價販賣第一級毒品海洛因1小包予在車內之黃志翔時，惟尚未交易成功之際，適有巡邏員警行至上址停車場內，因見陳重志、黃漢文、黃志翔3人共同在前開自小客車內行跡可疑上前盤查，致成未遂。嗣警當場上開車內扣得陳重志持有第一級毒品海洛因2小包、第二級毒品甲基安非他命2小包及不明粉末1包（經檢驗結果未發現法定毒品成分）等物（陳重志、黃漢文、黃志翔所涉施用毒品罪嫌部分，均由檢察官另案偵辦），而查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、辯護人於準備程序否認黃漢文警詢筆錄之證據能力（本院卷第97頁），此部分為被告以外之人審判外之供述，依法原無證據能力。惟經本院勘驗該警詢錄音帶結果，該筆錄製作過程依法全程錄音、錄影，依黃漢文在筆錄製作過程留存影像，其於警詢過程坐在警方之椅子上，精神狀況正常，身體未受拘束，警方採一問一答方式製作筆錄，並無強暴脅迫語氣，黃漢文之回答顯係出於自由意志，被告於勘驗後表示認罪，有本院勘驗筆錄在卷可按（本院卷第154頁至第162頁）本院認為該筆錄與本判決所引用其他具傳聞性質之證據，因檢察官、被告及其指定辯護人於準備程序中均於本案言詞辯論終結前，未再爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據被告陳重志於警詢、偵查中及法院審理中自白不諱，核與證人黃志翔、黃漢文警詢及偵查具結後證述情節大致相符（警卷第29頁至第31頁、第19頁、偵卷第14頁、第15頁、第20頁、第21頁、），並有在黃漢文車上查扣經檢驗確係第一級毒品海洛因2小包扣案可憑，此部分有扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、查獲照片12張等物在卷可稽，被告之自白顯與事實相符，其轉讓第一級毒品及販賣第一級毒品未遂犯行，事證已明。。

三、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件倘被告未販售上開毒品從中牟利，自無平白費時、費力，特意趕赴前開地點交付毒品予證人黃志翔之理，足見被告販賣海洛因時，可從中獲得利潤，其確有販賣第一級毒品海洛因牟利之意圖，足堪認定。被告販賣第一級毒品未遂及轉讓第一級毒品之犯行，均可認定。

四、論罪科刑

㈠被告陳重志於事實一之㈠、㈡無償轉海洛因與他人之行為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。其於事實一之㈢所為，係犯同條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告販賣、轉讓前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其後販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於事實一之㈡同時轉讓海洛因與黃漢文、黃志翔施用，係一行為同時觸犯數罪名，為同種想像競合犯，應從一重之轉讓第一級毒品罪處斷。被告所犯上開數罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡又被告有如事實欄所載科刑及執行完畢之紀錄，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之本件數罪，俱為累犯，除販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重外，其餘皆依法加重其刑。

㈢被告於事實一之㈢著手於販賣第一級毒品之犯行，未生犯罪之結果，為未遂犯，依法減輕其刑。另按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查及審判中自白犯行，其所犯上開違反毒品危害防制條例第4條第6項、第1項販賣第一級毒品未遂罪，及轉讓第一級毒品罪，均應依該規定，減輕其刑。

㈣又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查被告所犯販賣第一級毒品罪，法定本刑為死刑、無期徒刑，如依前揭依未遂及自白減輕後，仍為法定最輕本刑有期徒刑7年6月以上有期徒刑之罪。參諸被告於本件販賣第一級毒品對象1人，預定交易價格為1000元，復未經交易交完成即為查獲，被告所為係施用毒品者間互通有無之販賣毒品行為，顯與大毒梟之販賣型態在價格、數量、次數及交易人數上均有不同，本院認為本件被告販賣第一級毒品未遂之犯行，縱依前揭二度減刑後所處最低刑度猶嫌過重，顯與其犯罪情節失其衡平，不無「情輕法重」之虞，客觀上容有情堪憫恕之處，爰就其販賣第一級毒品未遂部分，再依刑法第59條規定遞酌減其刑。

㈤被告所犯上開違反毒品危害防制條例第4條第6項、第1項販賣第一級毒品未遂罪，依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，再依同條例第17條第2項規定減輕其刑，另依刑法第59條再予減輕，並與加重部分，依刑法第70條及第71條第1項規定，先加重後遞減之。被告所犯轉讓第一級毒品罪部分，則依法先加重後再減輕之。

㈥爰審酌被告本身亦有施用毒品之前案紀錄，應知毒品對人體危害之鉅，猶不思警惕，僅因貪圖利益，即販賣及轉讓海洛因供他人施用，戕害他人身體健康，惟念被告販賣次數僅1次且未遂，轉讓次數僅2次，所生危害非鉅，及被告國中畢業，原擔任中華電信外包工程之光纖裝設工月入約4萬元，已婚、育有一女，暨犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。

五、沒收：按宣告沒收之物，亦應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒收或得沒收者為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收，最高法院98年度台上字第4072號著有判決可資參照。本件扣得洛因2小包（驗餘淨重0.26公克），係警方在被告販賣第一級毒品未遂之現場查扣，詳如事實一之㈢，可認係被告供販賣之物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收並銷燬之。另扣案甲基安非他命2包（驗後淨重各為0.685公克、1.506公克），雖係第二級毒品，惟與本件犯罪事實無關，爰不為沒收銷燬之諭知。另扣案1小包不明粉末，因驗無法定毒品成分，詳如前揭法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（偵卷第83頁），該不明粉末既非違禁物。亦非被告供犯罪所用之物，難認與本件犯罪事實有關，亦不為沒收之諭知，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第8條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第25條、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官黃銘瑩提起公訴、檢察官楊思恬到庭執行職務。