臺灣臺南地方法院108年度訴字第248號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第248號

公訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告

楊政錡

指定辯護人

本院公設辯護人林宜靜

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第17985、19898號、107年度毒偵字第3090號），本院判決如下：

主文

事實

一、楊政錡明知美沙酮、甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，持門號0000000000○星牌行動電話與陳炳魁、陳揚威聯繫，於附表一時間、地點，出售如附表一編號1-3所示價金數量之美沙酮予陳炳魁，如附表一編號4-5所示價金數量之甲基安非他命予陳揚威，並收取如附表一所示之價金，共計5次。

二、亦明知甲基安非他命，屬經政府公告為藥事法所稱之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓第二級毒品禁藥甲基安非他命之犯意，於附表二所示時間或陳揚威、郭建謙以手機與楊政錡持用門號0000000000○星牌行動電話聯繫，或陳揚威、郭建謙自行前往，在附表二所示地點，由楊政錡無償轉讓少量第二級毒品禁藥甲基安非他命給陳揚威、郭建謙，共計5次。

三、楊政錡基於幫助陳炳魁施用第一級毒品之犯意，於民國107年7月23日下午15時6分受陳炳魁之委託，代以新臺幣（下同）3,000元向綽號「黑仔」不詳年籍之男子購買第一級毒品海洛因，復於同日16時32分許，在臺南市鹽水區某加油站附近，將上開第一級毒品海洛因交付予陳炳魁，以此方式幫助陳炳魁施用第一級毒品海洛因。

四、楊政錡明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第一、二級毒品，不得持有、施用，竟（一）基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年10月3日14時許，在臺南市佳里區營頂里營頂103之48號住處，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次；（二）另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年10月3日17時20分許，在上開住處，以將甲基安非他命置玻璃球吸食器內加熱燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

五、嗣於107年10月3日17時20分許，警方持本院核發之搜索票至楊政錡上開住處搜索，扣得楊政錡所有之海洛因1小包（含袋重0.73公克）、甲基安非他命1小包（含袋重1.49公克）、海洛因殘渣袋1個、塑膠鏟管2支、甲基安非他命吸食器1組、玻璃球1個、夾鏈袋4個、打火機2個、三星牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）1支等物，因而查獲上情。

六、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：

一、本件以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、辯護人及被告楊政錡於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。至以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非檢警違背法定程序取得之證據，依法自應有證據能力，併此敘明。

二、又依92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條第2項規定：犯該條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；觀察、勒戒後，依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年；依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯同條例第10條之罪者，適用前開觀察、勒戒或強制戒治之規定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯同條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴。是上開規定已將施用毒品者之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」，依其立法理由，認「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴；至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用與「初犯」相同之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。故依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍不合於「5年後再犯」之規定，且因已曾於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，至第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議、97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件被告前於97年間因施用毒品案件，經本院以97年度毒聲字第295號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以97年度毒聲字第617號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣認無繼續強制戒治之必要，於98年7月9日釋放執行完畢，復於前開強制戒治處分執行完畢後5年內之101年3月24日，再度施用第一、二級毒品案件，經法院合併判處有期徒刑8月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告於初犯經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5年內，已迭次更犯施用毒品案件，並經起訴判刑，揆諸上開最高法院決議要旨，縱其本次所犯施用毒品案件距前次觀察、勒戒及強制戒治程序執行完畢已逾5年，仍應由本院依法論罪科刑。

貳、認定被告犯罪之證據

一、訊據被告對上開犯罪事實坦承不諱，核與證人陳炳魁、陳揚威、郭建謙於警、偵訊證述相符（南市警刑大偵二字第0000000000號卷下稱警二卷第70-82、00-000000-000、144 -153頁；107年度偵字第17985號卷下稱偵一卷第263-265、279-280、259-260、289-290、251-254、299-300頁），並有門號0000000000之行動電話號碼通訊監察書、譯文（警二卷第40-42、43-45、48-49、50、51頁）、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警二卷第31、32-33、34頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、採證同意書、送驗尿液年籍對照表（警二卷第54、55、53頁）附卷可稽，堪認被告上開自白確與事實相符，足以採信。

二、再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而買賣乃雙向之行為，不論係起因於賣家兜售，抑買家求購，且其態樣本不必限於以既有現存物品之交易，毒品亦然。在毒品流通網絡中，基於規避查緝風險，節約囤貨成本等考量，遇有買毒要約甚或議妥數量、價金後，始行對外洽購，乃至於就供己身施用之部分，一併加購，再行賣交買家者，均屬尋常可見之買賣類型，是以有償提供毒品者，除非別有客觀之特別情事，可資證明確係合資、代購或引介者等出於非圖利之意思而為外，本諸毒品危害防制條例遏止毒害漫流之立法宗旨，概皆可認其係出於營利之意而為。本件購毒者有交付購買毒品之價金，被告亦供稱販賣有獲利，復無任何證據證明被告附表一僅係單純以同一價量轉售，堪認被告係有償提供甲基安非他命予附表一購毒者無訛，其主觀上具有營利之意圖，至為灼然。本案事證明確，被告上揭犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、核被告附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有甲基安非他命及美沙酮之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

二、按甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1項項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」；故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，或讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至2分之1之情形者（因分則加重，法定最重本刑為有期徒刑7年6月，自較藥事法第83條第1項之罪之法定本刑為重）外，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院94年度臺上字第7021號、96年度臺上字第3582號、97年度臺非字第397號判決，臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨、97年度法律座談會刑事類臨時提案第3號結論意旨可資參照）。本案被告無償提供陳揚威、郭建謙之甲基安非他命，無積極證據證明已達行政院於98年11月20日以院臺法字第0000000000號令頒轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款關於第二級毒品在淨重10公克以上之規定，是以當無毒品危害防制條例第8條第6項轉讓毒品達一定數量之較重處罰規定之適用，故而依前述「重法優於輕法」之法理，其轉讓甲基安非他命部分犯行，自應優先以藥事法第83條第1項之規定處斷。就附表二所為均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告轉讓禁藥前之持有甲基安非他命之行為與之後轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為，不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，是被告持有此部分甲基安非他命之低度行為不另處罰，附此敘明。

三、被告上開犯罪事實三所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪。被告係基於幫助之犯意，而為構成要件以外之行為，依刑法第30條之規定，按正犯之刑減輕之。

四、被告上開犯罪事實四所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用海洛因前持有海洛因或施用甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

五、被告附表一、二及犯罪事實三、四之罪，均犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

六、被告就附表一犯行，於偵查及審判中均自白不諱，應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。至被告附表二轉讓禁藥之犯行，既應優先適用藥事法第83條第1項規定論罪科刑，雖其於偵查及審判中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院103年度臺上字第3266、3413號、104年度臺上第399號判決意旨參照），附此敘明。再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為同條例第17條第1項所明定。而所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度臺上字第4392號判決參照）。被告固供稱其毒品來源為「黑仔」之人，經本院函詢移送警局及偵查機關，均無因被告供述而查獲毒品來源乙情，此有臺南市政府警察局刑事警察大隊108年3月21日南市警刑大偵二字第1080140126號函及臺灣臺南地方檢察署108年3月26日南檢錦宇107偵19898字第1089018748號函文在卷足參（本院卷第63、65頁），與同條例第17條第1項規定不符，自不得執此邀本條規定之寬典，附此敘明。再因藥事法並無如明知為禁藥而轉讓，於供出上手得減輕其刑之特別規定，本無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之餘地，況如上檢警亦無因其供述而查獲相關上手正犯或共犯之情，再此敘明。

七、爰審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，販賣毒品之行為，無異擴大促進毒品之流通，令施用者沉迷淪陷，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安甚鉅，自應受有相當程度之刑事非難，然本案流毒對象僅止於陳炳魁、陳揚威，販賣數量亦非鉅，犯後於偵審時坦認犯行，已有悔意，幫助陳炳魁代購毒品、無償轉讓予陳揚威、郭建謙供其等施用，雖均應予以非難，然尚能於犯後悔悟，另參以自行施用毒品僅屬戕害自身健康之行為，並未造成他人明顯危害，並兼衡被告販賣、轉讓毒品之犯罪動機、目的、手段及其素行、國中畢業之智識程度、有上高中兒子之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性外，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。本院審酌被告全部犯行，並考量其中販賣、轉讓毒品為美沙酮、甲基安非他命，金額不高、販賣、轉讓毒品對象非眾，暨次數、犯罪期間係於一段時間內多次為之，犯罪時間不長，衡以刑法第51條第5款係採限制加重原則，非累加原則，及現行實務上對於販賣毒品罪之執行刑量定，大多依其所宣告之最高刑度就其餘每次犯行略加其刑度等情，本諸刑罰經濟與責罰相當原則，兼顧對於被告之儆懲與更生，爰定其應執行刑如主文所示之刑。

八、沒收

㈠、扣案門號0000000000之三星牌行動電話1支係被告供聯繫販賣美沙酮、甲基安非他命犯行所用之物，業經被告供明在卷（本院卷74頁），且有通聯譯文、扣案物品清單（出處同前）可佐，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又上開扣案門號SIM卡及行動電話，亦為被告於附表二編號1、3、4所示轉讓禁藥所用之物，屬被告所有（本院卷第74頁），另依刑法第38條第2項諭知沒收。

㈡、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。又犯罪所得沒收之目的在於消除行為人或第三人的不法獲利，具有類似不當得利之衡平措施性質，且任何人均不得坐享犯罪所得，犯罪行為人投入犯罪之成本不值得保護，故而販賣毒品所得無論成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收（最高法院106年度台上字第439號判決意旨參照）。被告本件販賣第二級毒品犯行已實際取得如附表一所示之價金，此據被告及購毒者所不否認，為其犯罪所得，應依前開規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，併依同法條第3項規定，追徵其價額。

㈢、本件扣案之白色粉末1包（含袋重0.73公克）、白色結晶1包（毛重1.15公克），被告稱為施用之第一、二級毒品，參以被告尿液檢驗結果，確有第一、二級毒品施用代謝後之成分（出處同前），可認為第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，自依毒品危害防制條例第18條第1項沒收銷燬之。又上開毒品之包裝袋及海洛因殘渣袋1個，係供包裹上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離，有法務部調查局93年3月19日調科壹字第09300113060號函可考，均應一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段均沒收銷燬之。另扣案之塑膠鏟管2支、甲基安非他命吸食器1個、玻璃球1個、打火機2個、夾鏈袋4個係被告所有供其施用毒品或分裝毒品所用之物，業據被告供明在卷（本院卷第74頁），爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收。其餘優酪乳空瓶及茶葉鐵罐，非違禁物，亦難認與本案有涉，自無庸為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第30條、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條第1項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官蘇榮照提起公訴，彭郁清到庭執行職務。