臺灣臺南地方法院108年度易字第1515號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　 108年度易字第1515號

聲請人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告

黃盈瑞

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（108年度毒偵字第296號、第625號），本院認宜適用通常審判程序，判決如下：

主文

事實

一、黃盈瑞基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，㈠先於民國107年10月25日18時3分許為警採尿時回溯120小時內某時，在不詳處所，以不詳方式，施用甲基安非他命1次。嗣因其為毒品列管人口，為警通知於107年10月25日18時3分許採集尿液送驗後，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應、㈡復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年1月16日5時43分許為警採尿時回溯120小時內某時，在不詳處所，以不詳方式，施用甲基安非他命1次。嗣黃盈瑞駕駛自用小客車於108年1月16日3時18分許，因違規闖紅燈，為警在臺南市永康區中正北路318巷口攔查後，員警徵得其同意採集尿液送驗後，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。

二、案經臺南市政府警察局永康分局及善化分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、程序方面

一、被告因質疑員警於民國108年1月16日3時18分許之搜索程序不合法，辯稱：我只有同意警員搜索我自己身體及目視所及的東西，並沒有同意警員搜索車子及車上的手機，因為車子及手機都不是我的，我跟警員說應該徵得手機及車子主人的同意，才能搜索，我認為當天的搜索程序不合法，所以我才拒絕在搜索同意書、扣押物品目錄及扣押物品筆錄上面簽名，而因為員警說有搜到毒品，需要採尿，警察也沒有告知我可以拒絕採尿，而且員警一直等到我有尿液，去排完尿後，才開始製作筆錄，我認為當下我沒有辦法拒絕採尿，因為我不知道員警要跟我拖到何時，我覺得為何沒有先作筆錄再採尿，我是採完尿之後才在勘查採證同意書上簽名的云云，故否認搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘查採證同意書、臺南市政府警察局永康分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊、現場及扣押物品照片、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄濫用藥物尿液檢驗確認報告及高雄市立凱旋醫院108年3月11日高市凱醫驗字第58030號濫用藥物成品檢驗鑑定書等證據俱無證據能力。另對107年10月25日之臺南市政府警察局善化分局矯治毒品人口採尿編號對照表及長榮大學職業暨環境與食品安全研究中心檢驗分析報告等證據之證據能力，則不爭執。

二、本院認：

㈠108年1月16日搜索扣得之甲基安非他命1包、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索照片及高雄市立凱旋醫院108年3月11日高市凱醫驗字第58030號濫用藥物成品檢驗鑑定書等證據均無證據能力

⒈證人即執行搜索之員警黃柏翔於本院雖證稱：搜索前有取得被告之同意等情，然經本院勘驗卷附之搜索光碟（內容詳如附件所示），可知被告於108年1月16日3時許，係因交通違規而為警攔查，員警僅徵詢被告是否同意員警「看」被告之身體及車子，並非詢問被告是否同意員警「搜索」車子。再者，由被告回答「要看我的車可以」、「你們可以先目測」，足見被告僅同意員警以目視方式查看車內，並未同意員警翻找車內之物品。又依證人黃柏翔於本院證述：毒品是藏在手機殼跟手機之間，要把手機殼跟手機分開，才可以看到毒品等語，顯然毒品藏放之位置，並非僅依目視即可發現，員警動手拆開手機與機殼，應已逾越被告同意之範圍，且又不符合法律規定無令狀搜索之情形，是認所查扣之毒品屬違背法令取得之證據。

⒉按刑事訴訟法第158 條之4 規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，係採相對證據使用禁止理論，亦即國家機關如違反證據取得禁止之法規範而取得之證據，若具合法正當化之事由，為兼顧程序正義及發現實體真實，經權衡個人基本人權保障與社會公共利益維護，依比例原則及法益均衡原則，仍准許該證據之使用（最高法院106 年度台上字第1161號判決意旨參照）。又對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發見實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就①違背法定程序之程度；②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑤犯罪所生之危險或實害；⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院104 年度台上字第3227號判決意旨及刑事訴訟法第158條之4立法理由可資參照）。

⒊審酌員警於搜索前有徵詢被告之同意，且搜索時又有全程錄影，倘員警主觀上明知係違法取證，衡情自無錄影存證之理，堪認員警與被告之間，對於員警徵詢被告同意時所使用之「我要看你的車跟身體可以嗎？」等用語之涵義，解讀各有不同，及於搜索當下疏未注意被告有表示「你們可以先目測吧」，以致誤認被告已同意搜索，並非故意違法取證，然考量被告所犯施用第二級毒品罪，未對國家或社會法益造成直接損害，且違法搜索已侵害到被告之隱私權，又搜索查獲之毒品，對被告訴訟上防禦有相當程度不利益等情狀，故認查獲之毒品及所衍生之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片及高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書等均無證據能力。

㈡勘查採證同意書及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗確認報告有證據能力

⒈被告雖辯稱，係因違法搜索在先，且員警要求採尿時，不知道可以拒絕，也沒有辦法說不同意，採尿同意書是採完尿後才簽的云云。然證人黃柏翔於本院已明確證述，本件採尿同意書是採尿前簽的，且按照我們辦案習慣，基本上不會採完尿才簽同意書，幾乎都是同時進行的，就是一進來派出所就先簽採尿同意書，如果可以排尿就進去上廁所，不然就在旁邊等排尿，採完尿後才製作筆錄。印象中，被告並沒有不同意我們採尿，但他拒絕在搜索扣押筆錄上簽名，因為被告認為那支手機不是他的等語。

⒉再者，對照被告於認為搜索程序不合法時，既已知拒絕在搜索扣押筆錄上簽名，顯見被告有相當之主觀意識及自主決定之能力，且被告於審理中亦供稱：之前在監獄裡，教誨師有告訴我們說，如果覺得有疑問或不合理的地方，是可以拒絕簽名的等語，顯見被告並非對如何保障自身之權益完全無知，而以被告具專科肄業之教育程度，並非目不識丁，對於勘察採證同意書之內容意何所指，自無不明瞭之理，加之先前又曾因毒品案件而有採尿及簽署同意書之經驗，倘被告當時未有同意員警採尿之意，理當知悉可比照搜索程序，而拒絕於勘察採證同意書上簽名，乃被告於採尿當時既未有任何異議，復簽名同意，其事後於審理中所辯，顯係無據，自無足採，是認勘查採證同意書具證據能力。另台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗確認報告，係鑑定機關依檢察官囑託所為之鑑定而出具之鑑定報告，屬刑事訴訟法第159條第1項，法律有規定例外得為證據之情形，認具證據能力。

㈢其他證據，被告已同意有證據能力，且亦無違法取證之情形，是認具證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告雖否認施用第二級毒品，並辯稱：我於107年10月25日18時3分許，為警所採的尿液，經檢驗呈甲基安非他命類陽性反應，是因為我大約於採尿前2日，在工寮的員工宿舍裡面打麻將時，有人在抽水煙斗，我不知道是否因此而導致尿液檢驗結果呈陽性。另外，於108年1月16日5時43分許那次採尿前，我剛好去找我表弟，處理我表弟與楊善平的事情，楊善平當時有吸食甲基安非他命，我不知道是否因此而導致尿液檢驗結果呈陽性云云。

二、然查：

㈠被告於107年10月25日18時3分許為警所採得之尿液，及於108年1月16日5時43分許，同意員警所採得之尿液，經鑑定後，均呈甲基安非他命類陽性反應，有善化分局矯治毒品人口採尿編號對照表、長榮大學職業暨環境與食品安全研究中心檢驗分析報告、勘察採證同意書、永康分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對照編號名冊、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗確認報告在卷可稽。

㈡被告雖否認犯罪，並以前詞置辯，惟：

⒈按同處一室之人，若其中1人施用第二級毒品，其他未施用者之尿液經檢驗是否會呈安非他命陽性反應，雖無相關文獻資料可供參考，然依常理判斷，若與吸食第二級毒品安非他命、甲基安非他命者同處一室，其吸入「二手煙」或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，縱然吸入二手煙或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，此經行政院衛生署管制藥品管理局93年7月30日管檢字第0930007004號函釋在案；又依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以「二手煙」中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，亦經法務部調查局第六處（83）發技一字第1960號函釋在案；且酌以第二級毒品甲基安非他命之價格，因警方查緝甚嚴，其價格非低，衡情施用者多僅將少量甲基安非他命燃燒後以吸食器供己施用，其所用之量甚微，供己施用或恐不足，當不致將大量之甲基安非他命氣體擴散至他處，且縱有少量氣體擴散至他處，經空氣傳播稀釋後，該氣體中所含之甲基安非他命含量亦降低甚多，縱被告在旁吸入他人施用甲基安非他命產生之煙霧，該氣體中之微量毒品成分亦會經由被告身體自然代謝，使檢驗出之數值偏低甚至無法檢出，而被告本案第一次為警採集之尿液檢體，經檢驗結果呈甲基安非他命藥物陽性反應，濃度達908ng/mL；第二次檢驗結果呈甲基安非他命藥物陽性反應，濃度達7460ng/mL，並檢出安非他命濃度為500ng/mL，其甲基安非他命濃度均較行政院衛生署公告判定依據值甲基安非他命之閾值500ng/mL高，則依前揭函釋意旨及檢驗報告之數值觀之，被告顯非誤吸二手煙霧導致其尿液呈毒品陽性反應，是其所辯已有不可採信之處。

⒉再者，被告於第二次為警查獲時，於警詢中供稱，係朋友「志明」在房間吸食毒品，然於審理中又改稱係「楊善平」施用毒品，前後所供已然不同。況且，無論係「志明」、「楊善平」或工寮同事，被告均無法提供明確姓名、住址等資料以供查證，自無法遽採為憑。

⒊綜上所述，本案事證已明，被告犯行洵堪認定。

三、論罪科刑

㈠核被告2次所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告2次施用第二級毒品甲基安非他命前，持有之低度行為已為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開2次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈡被告前因違反毒品危害防制條例，經法院判處有期徒刑5月，於107年8月6日執行完畢，有卷附被告全國前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，且被告本案與前案均為施用毒品，顯見被告對於同一種犯罪有刑罰反應力薄弱及特別惡性，又被告於不符合刑法第59條所定要件下，予以加重最低本刑，亦均未有所受之刑罰超過其所應負擔罪責，不符罪刑相當原則、比例原則之情形，參照司法院大法官會議第775號解釋意旨，均依刑法第47條第1項累犯之規定，加重其刑。

㈢爰審酌被告因施用毒品，業經觀察勒戒，且除前述累犯之前案紀錄，又有其他施用毒品之前科紀錄，顯然未能記取教訓，遠離毒品危害，犯後又否認犯行，未見悔意，惟施用毒品乃自戕行為，尚未直接損害其他法益，兼衡被告之教育程度為專科肄業，現打零工，月收入約新臺幣2萬5千元，須扶養3個小孩及太太等家庭經濟狀況，分別量處如主文所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準，並定應執行刑。

四、沒收按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收。刑法第38條第1項、第40條第2項明文規定。又第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查：員警於108年1月16日3時18分許，在黃盈瑞駕駛之自小客車內所扣得甲基安非他命1包（檢驗前淨重1.537公克，驗餘淨重1.526公克，含包裝袋1個），經鑑定結果確認檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院108年3月11日高市凱醫驗字第58030號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可考，而包裝上開毒品之包裝袋，因無法完全將毒品析離，仍有部分毒品殘留於上，自應視為毒品之一部分，是認扣案物確為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品甲基安非他命，雖扣案之毒品無法資為本案犯罪之證據，然仍屬違禁物，是依上開說明，自仍可單獨宣告沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第41條第8項、第1項前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官吳維仁聲請簡易判決處刑，檢察官廖舒屏到庭執行職務。