臺灣臺南地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告

張宏銘

選任辯護人

洪銘憲律師

判決上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴

（109年度偵字第7875號、109年度營偵字第1389號），本院判決

如下：

主文

事實

一、乙○○明知海洛因、甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性，係毒品危害防制條例第2條規定所稱之第一、二級毒品，甲基安非他命並為藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，均不得販賣、轉讓，竟仍：㈠分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表所示時間、地點，販賣所附表所示數量之甲基安非他命予附表所示對象；㈡基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於民國(下同)108年12月23日17時30分許，在臺南市○○區○○超商○○○門市對面車道，於其所駕駛之000-0000號自用小客車內，無償轉讓第一級毒品海洛因約0.1克予馮秋義；㈢基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於108年12月16日12時36分許，在臺南市○○區○○路000號○○○汽車百貨前，於其所駕駛之000-0000號自用小客車內，無償轉讓禁藥甲基安非他命少許(約一次施用之量)予吳進龍。嗣經員警對乙○○進行跟監蒐證，並於將其緝獲歸案時就扣案之其持用之手機進行採證，因而查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊、嘉義縣警察局朴子分局移送報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本判決以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告乙○○及其選任辯護人於準備程序中均同意有證據能力，且於本案言詞辯論終結前，亦未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。

二、訊據被告對上開事實均坦承不諱，並有下列證據足以證明：

㈠就附表編號1、3所示被告販賣第二級毒品甲基安非他命給沈盈均部分之事實，被告之自白核與證人沈盈均於警詢及偵訊中之證述（見嘉義縣警察局朴子分局刑事案件報告書卷宗，下稱警1卷，第1頁至第5頁、108年度他字第5460號偵查卷，下稱他字卷，第231頁至第235頁、第243頁至第247頁）相符，復有卷附證人沈盈均與被告於109年1月2日的LINE通訊軟體對話紀錄截圖（見警1卷第7頁）可佐，堪信被告有關販賣第二級毒品甲基安非他命給沈盈均2次之自白與事實相符。

㈡就附表編號2所示被告販賣第二級毒品甲基安非他命給郭坤憲部分之事實，被告之自白核與證人郭坤憲於警詢及偵訊中之證述（見臺南市政府警察局刑事警察大隊刑案偵查卷宗，下稱警2卷，第19頁至第21頁、他字卷第17頁至第21頁、第47頁至第49頁）相符，復有卷附臺南市政府警察局刑事警察大隊於108年12月16日10時55分許在在臺南市○○區○○○路000巷內之現場蒐證照片（見警2卷第10頁至第11頁、第36頁、他字卷第27頁、第61頁、第187頁）可佐，堪信被告有關販賣第二級毒品甲基安非他命給郭坤憲1次之自白與事實相符。

㈢就附表編號4所示被告轉讓第一級毒品海洛因給馮秋義部分之事實，被告之自白核與證人馮秋義於警詢及偵訊中之證述（見警2卷第47頁至第50頁、他字卷第145頁至第151頁、警2卷第53頁至第55頁、他字卷第157頁至第161頁、他字卷第169頁至第171頁）相符，復有卷附108年12月23日17時30分許在臺南市○○區○○超商○○○門市對面車道之現場蒐證照片（見警2卷第12頁、他字卷第95頁、第191頁）可佐，堪信被告有關轉讓第一級毒品海洛因給馮秋義1次之自白與事實相符。

㈣就附表編號5所示被告轉讓第二級毒品甲基安非他命給吳進龍部分之事實，被告之自白核與證人吳進龍於警詢及偵訊中之證述（見警2卷第33頁第35頁、他字卷第55頁至第59頁、第85頁至第87頁）相符，復有卷附108年12月16日12時36分許在臺南市○○區○○路000號○○○汽車百貨前之現場蒐證照片（見他字卷第189頁）可佐，堪信被告有關轉讓第二級毒品甲基安非他命給吳進龍1次之自白與事實相符。

㈤按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件倘被告未販售上開毒品從中牟利，自無平白費時、費力，特意趕赴前開地點交付毒品予證人沈盈均及郭坤憲等人之理，足見被告販賣甲基安非他命時，可從中獲得金錢，其確有販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之意圖，足堪認定。

三、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、轉讓。又甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬於藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，應屬法條競合，依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之處罰，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第2級毒品罪之處罰為重，是轉讓第二級毒品甲基安非他命，除轉讓達一定數量（依98年11月20日行政院院臺法字第0980073647號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，為淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該規定加重處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨可參）。本案查無積極證據證明被告轉讓之甲基安非他命之重量達淨重10公克，是被告轉讓甲基安非他命之行為，應依藥事法第83條第1項之規定處罰。

㈡次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告為本件販賣第二級毒品犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項關於販賣第二級毒品罪之處罰，業經於109年1月15日公布施行並自109年7月15日生效，修正後毒品危害防制條例第4條第2項將法定本刑其中關於有期徒刑部分，由原「處七年以上有期徒刑」，提高為「處十年以上有期徒刑」，罰金刑亦提高至新臺幣一千五百萬元以下罰金，依刑法第2條第1項新舊法比較之結果，自以舊法即被告行為時之法律較有利，是本案部份販賣行為仍適用被告行為時之修正前規定。

㈢核被告就事實一㈠附表編號1至2所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，合計共2罪；就事實一㈠附表編號3所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪；就事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪；就事實一㈢所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又被告已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。其各次販賣或轉讓前持有第一級毒品海洛因與持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣或轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開先後多次販賣第二級毒品既遂、販賣第二級毒品未遂、轉讓第一級毒品與轉讓禁藥之各犯行間，則屬犯意各別，行為殊異，應予分論併罰。

㈣又被告前曾因槍砲、偽證等案件，經分別判處罪刑確定，再經本院以96年度聲減字第3692號裁定減刑並就有期徒刑部分定應執行刑為有期徒刑3年9月確定；其入監執行另犯擄人勒贖案件應執行之殘刑6年6月26日，再接續執行上開應執行刑後，於104年9月4日縮短刑期假釋，105年8月14日保護管束期滿假釋未經撤銷而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。惟被告前案與本案罪質、罪名均不同，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，爰不為刑之加重。

㈤「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告所犯上開違反毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪共2罪、違反毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪與違反毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪等犯行，被告於偵查及審理中均坦承犯行，均依同條例第17條第2項規定減輕其刑，核與上揭毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定相符，依同條例第17條第2項規定減輕其刑。又被告於警詢中曾供承他所販賣的毒品是向上游王○○所購買，然經本院向臺灣臺南地方檢察署及臺南市政府警察局刑事警察大隊函查結果，尚未查獲王○○販賣毒品之犯罪事實，此有臺灣臺南地方檢察署109年10月27日甲○文誠109偵7875字第1099070507號函以及臺南市政府警察局刑事警察大隊109年10月27日南市警刑大科偵字第1090550438號函暨所附職務報告書在卷可參。是以，既未因被告之供述而查獲其毒品上游之犯罪事實，核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符，自無依該項規定減輕其刑之理。

㈥刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法院99年度臺上字第5999號判決參照）。次按修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重，若不分犯罪情節輕重，概處以上開法定刑，難免輕重失衡。查本件被告固有販賣第二級毒品之情，其販賣毒品的對象、次數、數量，與大盤、中盤動輒上公斤或上百萬元者確實有別，且其販賣甲基安非他命之所得有限，其犯罪情節當非與大盤、中盤毒梟者可資等同並論衡，然其就附表編號1至2所示販賣第二級毒品之犯行，法定本刑雖為無期徒刑或7年以上有期徒刑，然經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最低度刑僅為3年6月以上之有期徒刑；又附表編號3所示販賣第二級毒品未遂之犯行，除被告於偵、審中自白，得依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑外，尚得依刑法第25條第2項未遂犯減輕其刑之規定遞減其刑，其法定最低本刑僅為1年9月，衡諸其販賣第二級毒品甲基安非他命為國民健康所造成之傷害以及對社會風氣之影響，實難認為尚有情輕法重之情事，不宜再引用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

㈦爰審酌被告高中肄業之教育程度，智識正常，當知毒品對人體危害之鉅，猶不思警惕，僅因貪圖利益，即販賣甲基安非他命供他人施用，又轉讓第一級毒品海洛因及禁藥第二級毒品甲基安非他命供他人施用，戕害他人身體健康，且危害社會治安，行為殊有非當，惟念被告因貪圖金錢之利益，致罹刑章，販賣數量及犯罪所得非鉅，及被告之素行、智識程度、家庭經濟狀況及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。

㈧沒收：

⑴按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」，刑法第38條之1第1項著有明文。被告販賣第二級毒品之價金，總金額固為21,000元，然其中附表編號3販賣給沈盈均部分10,000元，因現金及毒品均尚未交付即遭警查緝，故被告並未取得販毒之所得。又附表編號1販賣給沈盈均甲基安非他命10,000元部分，被告雖辯稱未實際取得價金，然證人沈盈均在偵訊中證稱：「大概是我去年10月份要搬去北部前跟他購買，當時是在○○火車站的前站跟他交易，就是跟他買1萬元甲基安非他命1錢，我當場就以現金付清價款，我在今年1月2日傳上開訊息就是因為無法跟他面交，才請他用寄的」、「對於乙○○所述關於1月2日訊息部分我沒意見，但關於我跟乙○○在108年10月間在○○火車站交易甲基安非他命的部分，我當時確實把錢付清了，不然我之後在訊息裡要再跟他買，他怎麼會理我」等語。依證人沈盈均之證述，他在108年10月與被告之毒品交易，是屬於當場一手交錢一手交獲的交易方式，購毒的1萬元價款已當場付清給被告，並稱若不是該次購毒價款已當場付清給被告，其後續再與被告聯絡購毒事宜，被告怎麼會理會她呢？證人沈盈均所述，若非前次購毒價金已付清，後續再連絡購毒事宜，被告怎麼會理她，其所述確屬合理。被告雖辯稱，1萬元對他來說算少的，也不在乎，然查販賣毒品不外乎就是為圖藉由販毒來獲取利潤，且被告所販賣的毒品也是被告先用錢去購入，是需要成本的，倘若證人沈盈均與被告第一次毒品交易沒有付清價款，被告豈不是不僅沒賺到想要賺的利潤，還虧了老本，況且販賣毒品是高風險的行為，被告豈會在虧老本的情形下，還願意再與證人沈盈均交易毒品。又被告雖稱有向證人沈盈均催討前欠的購毒價金，然本院自被告與證人沈盈均的LINE對話中，只見到被告向證人沈盈均表示，要先匯款才會把毒品寄給證人沈盈均，完全沒有看到被告向證人沈盈均催討欠款，或是質疑為何前次購毒款項還沒給付。由此可見，被告辯稱證人沈盈均在108年10月間向他購買毒品之價金10,000元尚未給付乙節，並非真實。除附表編號3被告販賣第二級毒品未遂部分之價金尚未實際取得，不計入被告販賣毒品所得之中外，本件被告販賣第二級毒品所得應為11,000元，雖未扣案，然係屬被告犯本件販賣毒品犯行之犯罪所得，本自應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑵扣案扣案蘋果廠牌IPHONE6S+行動電話(IMEI碼：000000000000000號)為被告所有，且供販毒聯絡使用，業據被告供承在卷，且有卷內之LINE通訊軟體通訊紀錄翻拍照片可佐，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官莊士嶔提起公訴，檢察官高振瑋到庭執行職務。