臺灣臺南地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告

鄭必得

選任辯護人

凃禎和律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第12893號）及移送併辦（109年度偵字第17175號），本院判決如下：

主文

事實

一、鄭必得明知（假）麻黃〔（Pseudo）Ephedrine，下稱假麻黃〕係毒品危害防制條例所列管之第四級毒品，不得非法製造，竟基於製造第四級毒品之犯意，於民國109年6月下旬起，先在臺南市之藥局購買感冒藥丸後，在臺南市○○區○○路○段000巷00號居所，將感冒藥丸拆開，粉末摻入乙醇加熱，再以濾紙將雜質過濾，加入氫氧化納液體，並以濾紙將雜質過濾，而後加入甲苯，留下甲苯層，復將鹽酸水加入甲苯層內搖晃均勻，以加熱器將甲苯層蒸乾，剩餘黑色殘渣以丙酮清洗等程序，製造第四級毒品假麻黃。嗣為警於109年7月8日14時50分許，持本院核發之搜索票，前往上址執行搜索，當場扣得如附表所示之物，並從冷凍桶中取出淡褐色液體2小瓶送驗，含微量第四級毒品假麻黃成分，而查獲上情。

二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局新化分局報告偵查後起訴及移送併辦。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本案下列據以認定被告鄭必得犯罪所引用之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均表示同意作為證據，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，核無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認上開證據應有證據能力。

㈡本案所援引之卷內各項非供述證據，因無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。

二、證明力部分：訊據被告坦承有犯罪事實一、所載之製造第四級毒品之行為。辯護人則為其辯護稱：被告雖曾將感冒藥品摻入化學藥劑後，經煮沸、過濾及乾燥程序，但其不知正確製毒程序，且因製毒程序未完成，尚未能製造出毒品麻黃，被告將丙酮廢液倒入待清洗之保冷桶內（內有鐵鏽雜物），而非以乾淨瓶罐盛裝，甚且保冷桶之液體大部分都是咖啡因，僅檢出微量（純度未達1％）假麻黃成分，顯未達假麻黃應有之效用及使用之程度，被告所犯應屬製造毒品未遂罪等語。經查：

㈠被告以扣案如編號１至所示之器材、設備、化學物質，將市面販售含有假麻黃成分之感冒藥丸，加入乙醇溶解，並經過濾、乾燥之程序，著手製造第四級毒品假麻黃等情，除據被告於偵查及本院審理中坦承不諱外，且有臺南市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、109年7月10日南市警鑑字第1090710051號刑事案件證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局109年8月14日刑鑑字第1090075957號鑑定書、臺南市政府警察局刑事鑑識中心現場證物清單翻拍照片2張、搜索現場照片24張、臺南市政府警察局現場勘察採證報告暨附件（含現場勘察採證照片128張、臺南市政府警察局刑事鑑識中心刑案現場示意圖、勘察採證同意書、本院109年聲搜字第745號搜索票、刑事案件證物採驗紀錄表、臺南市政府警察局刑事鑑識中心申請勘察採證支援傳真表、臺南市政府警察局109年7月24日南市警鑑字第1090376871號鑑定書、內政部警政署刑事警察局109年7月28日刑紋字第1090076626號鑑定書及109年8月14日刑鑑字第1090075957號鑑定書）、內政部警政署刑事警察局110年2月2日刑鑑字第1098041624號鑑定書、110年4月19日刑鑑字第1100039341號函暨扣押物品照片、偵查佐110年5月11日職務報告等在卷及附表編號１至所示之物扣案可資佐證，足見被告之任意性自白與事實相符，是被告著手製造第四級毒品假麻黃之犯行，已堪認定無訛。

㈡按毒品危害防制條例第2條第1項所定：「本條例所稱毒品，指具有成癮性、濫用性、對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品」，係該條例所稱「毒品」之定義性規定，並非製造毒品既、未遂之判斷依據。毒品製造方法不一，某種製造方法應達如何階段始能謂製造程序完成，並無定則，法院實務上無從亦不宜定其標準。毒品應製造至何階段、呈如何之狀態（固態抑液態），或至少應含若干比例之毒品成分，始可供施用，並無可供判斷之一致準則；且成癮與否，與施用之頻率、數量、持續時間及個人體質等諸多因素有關，毒品成分低是否即無「市場需求」或不具成癮性，恐非必然。換言之，若謂成分微量即純度不及1%，尚非可供施用，且不具成癮性，而認未遂；則須含若干比例始可供施用或具成癮性？不僅不具明確性，法院實務上亦無從認定。依上說明，援引毒品危害防制條例第2條第1項規定，作為判斷製造毒品既、未遂之依據，應有誤會；且所持製造程序未完成、不具成癮性、濫用性，或非可供施用等因素，不僅有欠明確，於法院實務上亦難以認定。因此，若卷內證據足以證明行為人製造之物品已含毒品成分，不問其製造方法、呈現之狀態或比例若干，即應認屬製造既遂（最高法院110年度台上字第395號判決意旨參照）。又感冒藥錠中所含之假麻黃或甲基麻黃，係與其他原料藥、製劑配製而成，用以治療、減輕人類疾病，被告將原以感冒藥錠形態合法存在而無從供他用之甲基麻黃、假麻黃，以加入水或酒精，予以過濾、乾燥之方法，去除其他藥用物質，將甲基麻黃、假麻黃成分自感冒藥中分離而以非藥用之形態存在，而可供其他不法目的所用，其所為當屬製造毒品行為無疑。又製造既遂或未遂之判斷標準，端看甲基麻黃、假麻黃等物質，是否已經由過濾、乾燥等手續而自感冒藥中分離，而以不同於感冒藥品之形態存在，與製造之產物能否供人施用、數量之多寡無關（最高法院100年度台上字第3857號判決、100年度台上字第3457號判決均同此見解）。辯護人雖認扣案如附表編號２、４、所示之感冒藥品，經鑑驗均含有假麻黃成分，有前揭內政部警政署刑事警察局110年2月2日鑑定書在卷可按（見院卷第267至269頁），此為感冒藥品中本來之成分，而非經過提煉程序而產生不同之成分，且未從感冒藥品中分離出來單獨一個假麻黃成分，本件檢驗出微量假麻黃，大部分仍是咖啡因，顯未達假麻黃應有之效用及能使用之程度。惟查：

⒈扣案如附表編號１所示之淡褐色液體，經鑑驗含有假麻黃成分（如附表編號１備註所示），此有前引內政部警政署刑事警察局109年8月14日鑑定書附卷可考（見偵卷第287頁），被告於偵訊時自承：（檢察官問：冷凍桶裡面還有什麼東西？）沒有，丙酮是我之前嘗試提煉麻黃所產生的廢液，（檢察官問：廢液是如何來的？）是從我買感冒藥膠囊，我把膠囊打開取出粉末，用酒精加入那些粉末，放在玻璃杯內再以電鍋裡拿出來的加熱器加熱，加熱後用濾紙過濾，濾紙上會有很多的白色粉末，我要濾下來的液體，液體是透明的...過濾時我用另外1個玻璃杯盛接濾下來的液體，那些液體我加入氫氧化納，要攪拌到它沒有什麼變化為止，我攪拌的過程液體會變黃色，我把那杯黃色液體用濾紙過濾，濾下來的東西我用電鍋裡面的加熱器隔水加熱，加熱到黃色的液體完全不見，變成固態黏在底部，之後用丙酮倒入玻璃杯裡面漂白，丙酮倒進去後顏色從焦黃色變成黃色，丙酮本來是透明的會變成淡黃色，然後再加入新的丙酮攪拌，要把那杯焦黃色的固體洗成白色，加到固體幾乎快沒有了，顏色變成淡黃色...我每1次加新的丙酮前，會把已經變成淡黃色的丙酮倒掉，不然會越來越大杯，我會把淡黃色的丙酮收集起來倒進冷凍桶裡面等語綦詳（見偵卷第392至393頁），是就上開附表編號１所示之扣押物以及被告之陳述觀之，被告業已經由溶解、過濾、乾燥等程序，將假麻黃之成分自感冒藥中分離，使假麻黃以不同於感冒藥之型態存在，已甚明確。

⒉針對扣案送鑑淡褐色液體經檢出微量第四級毒品假麻黃，但純度未達1％，此是否已達麻黃應有之功能及效用之程度？經本院詢問法務部法醫研究所函覆：「二、依來文所附109年8月14日刑鑑字第1090075957號內政部警政署刑事警察局鑑定書影本所載，現場編號8-2證物檢出純度未達1％Pseudoephedrine或Ephedrine。三、欲達Pseudoephedrine或Ephedrine之藥效，非依藥物純度而定，而係依攝入藥物之總量而定，因無藥物濃度資訊，故無法計算該藥物總量。另提供下列資訊供參：依『Disposition of Toxic Drugs & Chemicals in Man』第12版所載，依劑型不同，施用Pseudoephedrine之單次劑量約為15-240mg，施用Ephedrine之單次劑量約為10-50mg。」，有該所110年6月21日法醫毒字第11000036640號函附卷可憑（見院卷第347頁），可見無法以毒品之純度判斷攝入之功能及效用，且被告所製造之物品已含假麻黃成分，揆諸前揭判決意旨，不問其呈現之狀態、數量之多寡、比例之若干、能否供人施用，應認屬製造既遂。從而，上開如附表編號１所示之扣押物，既係被告經由溶解、過濾、乾燥等手續所產出，且含有第四級毒品假麻黃成分，被告製造第四級毒品假麻黃之行為已達既遂無疑。辯護人為被告辯護稱本件應屬製造未遂等語，尚有誤會。

㈢綜上所述，被告製造第四級毒品假麻黃既遂之犯行，事證明確，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第4項、第17條第2項之修正規定，已於109年1月15日總統公布後之6個月即109年7月15日施行。茲就新舊法之比較適用說明如下：

⒈修正前毒品危害防制條例第4條第4項規定：「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。」，修正後之規定為：「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，修正後規定將併科之罰金刑提高，對被告顯較為不利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前之規定。

⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後之規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。依修正後法條之文義，參酌修正理由記載：原所稱「審判中」究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之，解釋上易生爭議，考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，故修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑等語，足見必須於歷次審判中均自白始得減輕。經比較新、舊法後，修正前之規定，顯然較有利於被告，應一體適用修正前之規定減輕其刑。

㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第4項之製造第四級毒品罪。

㈢又被告於109年6月下旬起至同年7月8日為警查獲為止，在上址居所，製造第四級毒品假麻黃之行為，係為達製造第四級毒品之目的所為之數舉動，且於密切接近之時間實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，為包括之一行為予以評價，應論以接續犯。

㈣按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。經查，被告於偵查及本院審理時均自白製造毒品之犯行，辯護人雖為被告就本件是否製造既遂有所爭執，然此本屬法院依法職權判斷之範疇，尚不影響被告自白之認定，是其符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依該規定減輕其刑。

㈤爰審酌被告無視國家禁絕毒品之政策，竟非法製造第四級毒品假麻黃，所為應予非難，並考量被告犯後坦認犯行，其所製造之第四級毒品假麻黃屬微量，尚未流入市面，兼衡被告自陳高職畢業之教育程度，未婚，育有1名女兒（3歲）與生母同住、由生母扶養，目前從事養生飲料店，月收入約新臺幣6萬元，現與父、母、妹妹、妹妹之兒子同住，父親為中度身心障礙人士（見院卷第405頁），需扶養同住家人（見院卷第393頁）等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，以資懲儆。

㈥至於辯護人另為被告請求宣告緩刑，惟本件所量處刑度既為有期徒刑2年6月，實與刑法第74條第1項宣告緩刑之要件不符，而無宣告緩刑之餘地，併此敘明。

四、沒收：

㈠扣案如附表１所示之物，經檢驗含有第四級毒品假麻黃成分，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。至毒品送驗耗損部分因已滅失，爰不另宣告沒收。

㈡扣案如附表編號２至所示之物，均為被告所有，且係供製造第四級毒品所用之物，業據被告供承在卷（見院卷第384頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。

㈢至扣案如附表編號至、所示之物，被告供稱與本案製造第四級毒品無關（見院卷第384頁），爰不予宣告沒收；又扣案如附表編號所示之殘渣袋，雖經檢出含有甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷可憑（見院卷第165頁），然據被告陳稱這是我另案施用之甲基安非他命，該案經檢察官為緩起訴處分等語（見院卷第387至388頁），復無證據證明與本案有何關聯，爰不諭知沒收銷燬，附此敘明。

五、至移送併辦事實，因與起訴書所載之犯罪事實同一，本院自應併予審理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第4項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官蔡宜玲提起公訴，檢察官鄭聆苓、陳擁文到庭執行職務