臺灣臺南地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告

林昭宏

選任辯護人

郭栢浚律師

彭大勇律師

林士龍律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第302號、114年度偵字第303號），本院判決如下：

主文

事實

一、林昭宏明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第一級、第二級毒品，甲基安非他命亦為藥事法管制之禁藥，依法不得持有、轉讓，其於民國113年12月16日上午8、9時許，在渠所租用之嘉義縣太保市埤麻腳2號202室內，基於轉讓第一級毒品海洛因、轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之同一犯意，無償轉讓數量不詳之海洛因及甲基安非他命給莊怡君，莊怡君即當場將該等毒品混合置入注射針筒內摻水注射靜脈施用。

二、林昭宏亦明知大麻、愷他命、4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例所定之第二、三級毒品，竟為為供己施用，又基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上、持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於113年12月17日晚間8時55分許為警查獲前，以不詳方式取得附表一編號1所示之第二級毒品大麻4包、編號2、3所示之第三級毒品愷他命1包及含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分之咖啡包22包（重量均詳如附表一檢驗結果欄所示），即自斯時起非法持有之。

三、嗣於113年12月17日晚間8時55分許，警持搜索票對林昭宏所持用之車牌號碼000-0000號自小客車執行搜索、再經林昭宏同意於翌（18）日凌晨0時30分許就渠上開租屋處進行搜索，扣得相關物品，始查悉上情。

四、案經海洋委員會海巡署偵防分署臺南查緝隊、彰化縣警察局員林分局報告移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、關於證據能力之認定：

㈠、本件所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官被告林昭宏及辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

㈡、其餘非供述證據性質之證據資料，則均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦應有證據能力，合先敘明。

二、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（偵二卷第196-197頁、本院卷第358頁），核與證人莊怡君證訴之情節大致相符（警卷第142頁、偵二卷第204頁），並有莊怡君之自願受採尿同意書、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表（尿液檢體編號：00000000U0544號）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、搜索票、海洋委員會海巡署偵防分署臺南查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願搜索同意書、照片及附表一備註欄所載鑑定書附卷足參，被告自白核與事實相符，本案事證明確，被告犯行可以認定。

三、論罪、科刑：

㈠、犯罪事實一：

①、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，而安非他命類藥品業經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，甲基安非他命既係安非他命之衍生物，亦在禁止之列，是甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，同時亦屬藥事法所規定之禁藥，是行為人明知為禁藥即第二級毒品甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」之法理，擇一處斷，即應依法定刑較重之轉讓禁藥罪處罰。

②、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

③、被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合，應從一重之轉讓第一級毒品罪處斷。被告轉讓毒品前之持有行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

④、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。故須於偵查及審判中皆行自白，始有適用。所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院112年度臺上字第120號判決意旨參照）。次按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）與未懷孕之成年人，依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，倘若行為人於偵查及歷次審判中均自白，觀諸毒品危害防制條例第17條第2項規定之立法目的與規範體系，並從憲法罪刑相當、平等原則立論，關於刑之減輕、沒收等特別規定，基於責任個別原則，並非不能割裂適用，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度臺上大字第4243號裁定意旨參照）。被告於偵查及審理時均已坦認本案轉讓毒品行為，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈡、犯罪事實二：

①、按毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之「大麻」，係指「不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品」而言；準此，該所謂「大麻」，即除上揭全草之成熟莖及其樹脂外之製品、種子所製成不具發芽活性之製品以外，其餘任何部位要均屬之。故同條例第11條第4項所定「持有第二級毒品純質淨重二十公克以上」者，其中「純質淨重」，於「大麻」之情形，係指大麻全草之上開部分之 淨重（最高法院101年度臺上字第1771、107年度臺上字第686號判決意旨參照），查扣案如附表一編號1所示之大麻，均呈煙草狀，並非係成熟莖、種子及其製品之型態，且經送檢驗後，皆檢出第二級毒品大麻成分，合計淨重46.52公克，有扣案物照片（偵二卷第93頁）、附表一編號1備註欄所載鑑定書在卷可考（偵二卷第321-322頁），又因大麻屬天然植物，內含多種生物鹼成分，非單一化學合成製品，自毋庸再為純質淨重檢驗，揆諸前開說明，扣案如附表一編號1所示之大麻，其合計淨重即等同於純質淨重。

②、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及同條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。

③、被告以一行為同時觸犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及第三級毒品純質淨重5公克以上罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。被告自取得扣案如附表一所示之物時起至為警查獲時止，係同一持有行為之繼續，應論以一罪。

㈢、按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」；本件被告雖供稱查獲海洛因、依托咪酯及甲基安非他命來源是蘇奕衡，然此部分經函詢海洋委員會海巡署偵防分署臺南查緝隊、臺灣臺南地方檢察署、彰化縣警察局員林分局，渠等之函覆至多只能認定查獲蘇奕衡施用、或持有毒品之犯行（本院卷第93-105、123-143頁），難認被告所為已符合毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，自無從依該規定予以減輕或免除其刑。另辯護人雖為被告主張：超量持有的部分應認為意圖販賣持有之犯行所所吸收等語，然因意圖販賣而持有之犯行業已為不受理判決（後述），既非有罪判決，自不生吸收關係；況本案被告自稱超量持有係為自行施用，此與意圖販賣而持有係為圖販售之主觀犯意有別，且毒品種類、來源並不相同，當屬數罪關係，併予說明。

㈣、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，被告持有超量毒品外，另轉讓毒品予他人施用，戕害他人身心健康，應予責難；另考量被告坦承犯行之犯後態度，及其素行（參照法院前案紀錄表）、犯罪動機、目的、手段、持有及轉讓毒品之種類及重量；兼衡其於本院自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。爰考量被告各罪犯罪之目的、手段、情節，兼衡數罪所反應行為人之人格及犯罪傾向、對被告施以矯正之必要性，及責罰相當、刑罰衡平等原則，定如主文所示之執行刑。

四、沒收：扣案如附表一編號1至3所示之物，經送鑑驗後，抽驗結果確含有毒品大麻、愷他命、4-甲基甲基卡西酮成分乙節，有附表一備註欄所示之鑑定書附卷，附表一編號1為第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬；附表一編號2-3為第三級毒品，屬違禁物無訛，皆應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收銷燬或沒收。至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬或沒收。

貳、不受理部分：

一、公訴意旨略以：被告明知海洛因、甲基安非他命分為毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品，而依托咪酯、異丙帕酯亦於113年8月5日經行政院公告為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，嗣於113年11月27日又經公告改列為第二級毒品，再依托咪酯於115年6月27日，經公告改列為第一級毒品，依法均不得意圖販賣而持有，竟基於前開犯意，於113年12月17日晚間8時55分許為警查獲前，陸續向真實身分不詳綽號「多多」、自稱「蘇奕衡」之成年男子購得起訴書附表一編號1、2所示之第一級毒品海洛因（即附表二編號1，純質淨重合計為329.51公克）、起訴書附表一編號3所示之第二級毒品甲基安非他命（即附表二編號2㈠，純質淨重合計為308.41公克）、起訴書附表一編號4至9所示含有第二級毒品異丙帕酯或依托咪酯成分之菸油（即附表二編號3，純質淨重合計為92.01公克）；復於113年12月14日凌晨1時許，在高雄市三民區鼎金後路與鼎力路口之某豆漿店，以新臺幣（下同）30萬元之價格，向真實身分不詳綽號「蕭婆」之成年女子購得起訴書附表一編號10所示之第二級毒品甲基安非他命（即附表二編號2㈡，純質淨重為767.40公克），欲伺機販售他人以營利而同時持有第一、二級毒品（下稱本案），因認被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌。

二、按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第2款定有明文。又按前述所稱「重行起訴之案件」，除事實上同一之案件外，尚包括實質上一罪（接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、加重結果犯等）或裁判上一罪（想像競合犯及刑法修正前之牽連犯、連續犯）等情形，此等因案件之單一性，而一部起訴者，效力及於全部，是若檢察官復就其他部分重行起訴，其後起訴案件繫屬之法院即應諭知不受理之判決，方為適法（最高法院113年度臺非字第80號判決意旨參照）。又實質上一罪或裁判上一罪，其一部犯行經提起公訴或自訴者，依刑事訴訟法第267條規定，效力當然及於全部，縱令後之起訴（或自訴）事實較之繫屬在先之事實有減縮或擴張之情形，均不失為同一案件（最高法院92年度臺上字第5333號判決參照）。

三、經查：

㈠、被告基於意圖販賣而持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命、持有第一級毒品純質淨重十公克以上、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，於①113年11月14日與沈宗賢（以113年度偵字第32909、32910號、114年度偵字第2446、4376號提起公訴）合資48萬元，一同前往高雄市中正路交流道附近，向「多多」購入第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命。②於113年12月10日17時許，在高雄市某處，以2萬7,000元向蘇奕衡購入第二級毒品依托咪酯。③於113年12月14日1時許，在高雄市鼎金後路，以30萬元向「蕭婆」購入第二級毒品甲基安非他命，而非法持有第一級毒品海洛因（純質淨重22.02公克）、第二級毒品甲基安非他命（純質淨重1348.42公克）、依托咪酯，伺機轉售。嗣經警於113年12月24日對其附帶搜索扣得前開毒品等物，而悉上情。上開犯罪事實，業經臺灣臺南地方檢察署檢察官以114年度偵字第845號、114年度偵字第846號、114年度偵字第5713號提起公訴，並於114年6月17日繫屬本院，現由本院以114年度訴字第629號案件審理中等情（下稱前案），有前案起訴書、法院前案紀錄表附卷可稽。

㈡、依本案起訴犯罪事實，被告意圖販賣持有毒品之時間為113年12月14日凌晨1時許至113年12月17日晚間8時55分許為警查獲前，而前案則為113年11月14日直至113年12月24日為警查獲，是本案持有及查獲時間均在前案持有及查獲時間之間。再前案被告購毒之對象為綽號「多多」、「蘇奕衡」、「蕭婆」等人，此與本案被告於偵查中供稱：毒品來源「蘇奕衡」、「蕭婆」、「多多」，依托咪酯也是跟「蘇奕衡」買的（偵二卷第194-195頁）之購毒對象並無二致。況前案③所載於113年12月14日1時許，在高雄市鼎金後路以30萬元向「蕭婆」購入第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實與本案之犯罪事實全然一致；復經本院詢問「（問）本案於113 年12月17日晚間8 時55分為警查獲，並扣得本案相關毒品，為何在113 年12月24日（即前案）遭警查獲時又會扣得如此巨量之一、二級毒品？（答）因為12月17日被查獲的時候，我想說沒有被查扣的毒品就不要再拿出來，看可不可以逃掉不要被發現，這兩次被扣案的毒品都是向「多多」、「蕭婆」、「蘇奕衡」等人陸續於113 年、差不多是查獲前兩個月，約於113 年10月間開始購買。」（本院卷第154頁），可見本案並無法排除扣案毒品係與前案一起購買、嗣分別遭警查獲，既本案犯行與前案為實質上一罪之同一案件（接續購買、分別查獲），縱令本案起訴書所書寫之事實與前開繫屬在先之起訴事實略有擴張、減縮，惟本案與前案既為同一案件，其前案意圖販賣而持有第一、二級毒品犯行經提起公訴，效力當然及於全部即本案意圖販賣持有如附表二所示毒品部分；依首揭說明，本案與前案應為同一案件，又前案既經起訴並繫屬法院在先，則檢察官就被告本案意圖販賣持有如附表二所示之毒品起訴，嗣於114年11月6日方繫屬本院，有臺灣臺南地方檢察署南檢和讓114偵302字第1149090334號函及其上本院收狀戳存卷可查（本院卷第3頁），顯係就已提起公訴之案件重行起訴，且本案繫屬在後，自不得為實體上之裁判，揆諸前揭說明，逕為諭知不受理之判決。

四、沒收部分：

㈠、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第38條第1項、第40條第2項，分別定有明文。次按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段亦有明文。又對物沒收之「客體程序」，亦可附隨於已開啟之「主體程序」，然於法院為不受理、免訴或無罪判決時，倘可認依檢察官起訴書之記載，或檢察官於言詞辯論 終結前，已口頭或書面提出沒收之聲請，基於訴訟經濟原則，仍應肯認主、客體程序之轉換，即法院得於為上述不受理、免訴或無罪判決時，並為單獨宣告沒收之諭知（最高法院111年度臺上字第1772號判決意旨參照）。本件起訴書及公訴

沒收之聲請，先予敘明。

㈡、又是否違禁物，應依裁判時法定之，扣案異丙帕酯、依托咪酯因行政院業於115年6月27日公告改為第一級毒品，是於本院就本件聲請為沒收時，自應認異丙帕酯、依托咪酯為第一級毒品。扣案如附表二所示之物，經送鑑定結果，檢出毒品海洛因、甲基安非他命、異丙帕酯或依托咪酯成分，有附表二「備註」欄所示之鑑定報告在卷可憑，係屬查獲之第一、二級毒品無訛，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。又盛裝上開毒品之容器，以現今所採行之鑑驗方式，因其上所沾黏之毒品量微而無從析離，且無析離之實益與必要，應與所盛裝之毒品視為整體，而併予宣告沒收銷燬。至鑑驗耗損之毒品，既已滅失而不復存在，自無庸再為沒收銷燬之諭知，附此敘明。

㈢、其餘附表三所示之物品，均無沒收之法源，自無從據以宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第2款，判決如主文。

本案經檢察官胡晟榮提起公訴、蔡旻諺到庭執行職務。