臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第一九六號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第一九六號

公訴人

臺灣台南地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 甲○○

被告

乙○○

選任辯護人

莊美貴律師

選任辯護人

涂嘉益律師

被告

丁○○

選任辯護人

王進輝律師

右列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴 (九十年度偵字第七五八六號)，本院判決如左：

主文

事實

一、丙○○於民國八十四年間，在臺南市東帝士百貨公司內之兄弟模型店，向不詳姓名成年男人購買可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一把及具有殺傷力之子彈若干顆，而未經許可持有之。嗣於九十年五月十五日，因故與戊○○發生口角，心生不滿，即未經許可攜帶上開改造手槍及子彈，於翌（十六）日，搭乘不知情乙○○所駕駛內載丁○○車號Ｃ七─二二二五號自用小客車，至臺南市○○街○段五七０號找戊○○尋仇未遇，戊○○返家後，因見其父臉上有傷，心生氣憤，乃撥電話予乙○○，約在長和街四段談判，乙○○所駕駛Ｃ七─二二二五號自用小客車，先至臺南市○○街○段台電五十五區○○○○號路燈附近等候，同日下午四時許，戊○○駕駛車號八Ｊ─一四五０號自用小客車前來，丙○○竟基於殺人之犯意，拔上開改造具有殺傷力之玩具手槍朝戊○○所駕駛之自用小客車駕駛座車門射擊，幸未擊發，再朝戊○○射擊，戊○○見狀閃躲得宜，僅擊中戊○○之頭皮處，致戊○○頭皮外傷併皮下異物。戊○○遭槍擊後倒車逃離，自行前往醫院就診始免於難。同日晚上十時許，丙○○將上開具有殺傷力改造手槍丟在西港大橋邊（迄未尋獲），另為警在臺南市○○街○段台電五十五區○○○○號路燈旁邊尋獲子彈二發（已試射一發）、彈頭及彈殼各一顆。

二、案經臺南市警察局第三分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部份：

一、訊之被告丙○○對於九十年五月十六日未經許可攜帶具有殺傷力之改造手槍一把及子彈若干顆，搭乘不知情乙○○所駕駛車號Ｃ七─二二二五號自用小客車，在臺南市○○街○段台電五十五區○○○○號路燈附近，朝戊○○所駕駛之自小客車連續射擊兩槍之事實，固然供承不諱，矢口否認有殺人未遂之犯行，辯稱：第一槍我是對空鳴槍，第二槍我是朝著戊○○所駕駛之車身開槍，不是朝著他本人開槍，如果我有置他於死的犯意，我大可繼續追趕射殺他云云，惟查：被告丙○○確有持上開具有殺傷力之改造手槍，連續射殺被害人戊○○之事實，迭據被害人戊○○於警訊、偵查及本院審理時，指述明確，核與證人乙○○、丁○○於本院審理時均供稱：上開時地丙○○坐在車內，忽然拿槍對戊○○先後連開兩槍之情節相符，又警察在台南市○○街○段台電五十五區○○○○號路燈旁邊尋獲子彈二發，經送內政部刑事警察局鑑驗結果，認為均係玩具金屬彈殼加裝直徑約五mm鋼珠組合而成之改造子彈，經試射一顆，認係直徑六˙二mm之金屬彈殼，有該局九十年七月六日刑鑑字一○三八七○號鑑驗通知書一紙附卷可稽，復有奇美醫院之診斷證明書、病歷影本、現場及車損照片十五幀在卷可按，事證明確。

二、按刑法殺人罪之成立，以行為人有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行，並有發生死亡結果之預見為其成立之要件。再者，頭部為人體要害，以具有殺傷力之改造手槍裝填具有殺傷力之子彈射擊之，足以取人生命，此乃一般人應有之常識，查被告之前與被害人發生口角，心生不滿，隨身攜帶具有殺傷力之改造手槍，先後朝被害人連續射擊兩槍，第一槍未擊中，第二槍被害人閃躲得宜僅擊中頭皮，益證被告應有蓄意殺人之動機，誠如被告所辯，若僅開槍示警意在教訓，何以被害人頭部會被槍擊中，從而被告所辯，無非避重就輕之詞，自不足採。被害人頭部被槍擊後，旋即駕車逃離現場並自行就醫，始免於死，被告仍應負殺人未遂之刑責。

三、按扣案之改造具有殺傷力之玩具手槍及子彈，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四款、第十二條第四款未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍、同條例第十二條第四款未經許可持有子彈罪。次按被告丙○○係於八十四年間起至九十年五月十六日止，連續持有上開改造玩具手槍及子彈，而槍砲彈藥刀械管制條例則分別於八十六年十一月二十四日、八十九年七月五日及九十年十一月十四日經總統令修正公布，而分別自八十六年十一月二十六日、八十九年七月七日、九十年十一月十六日生效。其相關本案之修正情形如下：

⑴關於未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍之規定，八十六年十一月二十六日修正生效後，由同條例第十條第三項移列至第十一條第四項，法定刑則由「三年以下有期徒刑」修正為「一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」。⑵關於未經許可無故持有彈藥之規定，八十六年十一月二十六日修正生效後，由同條例第十一條第三項移列至第十二條第四項，法條文字由「未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列彈藥」修正為「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈」，法定刑則由「三年以下有期徒刑」修正為「五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金」。以上經比較新舊法之刑度結果，被告丙○○持有槍械及子彈部分，以裁判前之八十六年十一月二十六日修正前法律有利於被告，因此，依刑法第二條第一項但書之規定，仍應適用最有利行為人之舊法規定處斷。

四、核被告丙○○所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，及修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍罪，及修正前同條例第十一條第三項未經許可持有子彈罪，被告丙○○一行為持有可發射子彈之玩具手槍及具有殺傷力之子彈，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈之玩具手槍罪論處，又所犯之非法持有可發射子彈之玩具手槍罪與上開殺人未遂間，有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條之規定，應從一重之殺人未遂罪處斷。被告已著手於上開殺人行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第二十六條規定按既遂犯之刑度減輕之。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生之危害、犯罪後偵審中坦承部份犯行等一切情狀，酌情從輕量處如主文所示之刑，以示懲儆。又被告用以行兇之上開具有殺傷力改造手槍，事後丟在西港大橋邊（迄未尋獲），為免日後執行困難，此部份不宣告沒收。另扣案之改造具有殺傷力子彈兩顆為違禁物，其中一顆已試射滅失，另一顆子彈依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。

貳、無罪部份：

一、公訴意旨略以：乙○○、丁○○於九十年五月十六日下午四時許，於丙○○拔上開改造具有殺傷力之玩具手槍朝戊○○所駕駛之自用小客車駕駛座車門射擊，幸未擊發，再朝戊○○射擊，擊中戊○○之頭皮處，致戊○○頭皮外傷後，亦基於共同殺人之犯意聯絡，下車持鐵條（未扣案）猛擊戊○○之車窗及車身（毀損部分未據告訴），戊○○見狀，急忙駕車駛離，乙○○、丁○○與丙○○自後追趕，且乙○○亦非法持有上開手槍及子彈朝戊○○射擊，因認被告乙○○涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂及槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四款、第十二條第四款之罪嫌，被告丁○○涉有刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂之罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。就此，歷來最高法院於諸多判例中進一步加以闡釋，如廿九年上字第三一０五號判例稱：「刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料」；卅年上字第四八二號判例稱：「事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由」；卅年上字第八一六號判例稱：「認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據」；四十年台上字第八六號判例稱：「事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎」；又按告訴人指訴之證據力，最高法院五十二年台上字第一三００號判例稱：「告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認」；同院卅二年上字第六五七號判例稱：「被害人所述被害情形如無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，則其供述未始不足據為判決之基礎」；同院六十一年台上字第三０九九號判例稱：「被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法」。綜合上開規定暨判例意旨可知，告訴人之指訴必須在無瑕疵，且復有其他積極適合之證據可證明其指訴與事實相符時始得採取；倘無積極適合之證據可證明犯罪事實時，即使被告無法提出有利之證據，或被告之辯解為虛偽者，仍應認定被告並無告訴人所指訴之犯罪事實。

三、訊之被告乙○○、丁○○對於九十年五月十六日下午四時，與丙○○搭乘同一自小客車前往台南市○○街○段台電五十五區○○○○號路燈附近等候戊○○之事實，固供認不諱，均堅決否認有殺人未遂之犯行，被告乙○○辯稱：案發當時，車號Ｃ七─二二二五號自用小客車是由我駕駛，搭載丙○○、丁○○，丙○○看到戊○○出現，忽然拔槍朝戊○○開槍，之前我不知道丙○○身上有攜帶槍彈，印象中丙○○連續對戊○○開了兩槍，我始終未碰過上開槍彈，更遑論有射殺戊○○之犯行等語，被告丁○○辯稱：案發當時，我看到丙○○持槍朝戊○○開了兩槍，我固然有持汽車拉桿猛擊戊○○所駕駛之自小客車車窗及車身，但我本意僅止於毀車，事先不知道丙○○隨身攜帶槍彈，我也沒有看到乙○○有持槍射擊戊○○等語，被告丙○○於本院審理期間，迭次供述案發當時僅其一人有朝戊○○開槍，乙○○並沒有持槍朝戊○○射擊，查被害人戊○○於警訊及本院第一次調查時，固然供述乙○○於案發當時其開車逃離之際亦持上開槍彈對其射擊，嗣後於本院審理時又供述：乙○○於案發當時有無對其開槍乙節，亦感到模糊等語，綜上情節以觀，案發當時持上開改造具有殺傷力之玩具手槍對戊○○連續射擊者僅有被告丙○○一人，被告乙○○、丁○○案發當時均不知道丙○○隨身攜帶上開槍彈，且於丙○○開槍射擊戊○○之際，查無參與殺害戊○○之犯行，依上開說明，尚難以被害人戊○○於警訊之供述，遽論被告乙○○、丁○○涉有殺人未遂及違反槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四款、第十二條第四款之犯行，爰依法諭知被告乙○○、丁○○無罪。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項、第二百九十九條第一項前段、第三百條，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項、第十一條第三項，刑法第二條第一項但書、第十一條、第二百七十一條第二項、第一項、第五十五條、第二十六條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

本案經檢察官簡光昌到庭執行職務

臺灣臺南地方法院刑事第二庭