臺灣臺南地方法院95年度易字第563號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度易字第563號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

壬○○

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第1701、5006、8089號），本院判決如下：

主文

事實

一、壬○○前曾有多次違反毒品危害防制條例案件前科，最近一次於民國89年間經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑8月確定，並於91年4月5日執行完畢，詎仍不知悔改，復與丙○○（另行審結）共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，自93年12月起至94年1月15日止，連續在臺南縣東山鄉白關、東原、李園、二坑、東原、南勢、田寮等地，數次由壬○○負責持客觀上足以傷害他人生命身體之兇器鐵條（未扣案）插入電線桿孔之方式攀爬至臺灣電力股份有限公司（以下簡稱臺電公司）之電線桿上，並持客觀上亦足以傷害他人生命身體之兇器破壞剪（亦未扣案）剪斷電纜線後，由丙○○在電桿下把風並收拾剪斷之電纜線，得手後並將竊得之電纜線運往己○（另為緩起訴處分）所經營之「賜旺來資源回收場」，以每公斤新臺幣（下同）36元至80元不等之價格售予己○，所得財物則均花用殆盡，嗣經警循線查獲丙○○，始知悉上情。

二、案經臺南縣警察局移請以及台南縣警察局麻豆分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、關於證據能力之部分：

一、本件被告壬○○對於被告壬○○以外之人於警詢、偵訊中所為之供述，均同意做為證據，且無事實顯示該些供述證據係公務員因違法蒐證所取得之證據，本院審酌該等供述證據作成時之情況，亦認為適於作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認為均有證據能力。

乙、實體部分

一、訊據被告壬○○對於前揭事實均矢口否認，辯稱：伊從未與丙○○一起去偷過臺電公司電纜線，可能是丙○○被查獲後，因懷疑伊是舉發告密者，心生不滿怨懟，才會誣指伊亦有一同犯案，而伊雖曾經與丙○○一同前往己○所經營之資源回收場，但並沒有入內云云。然查：

（一）證人丙○○前於偵查中具結後證稱：「（問：93年12月初有無與壬○○二人騎乘機車進入山區利用鐵剪剪斷臺電的P VC風雨線而竊取之？）我是和他一起騎機車去那裡，是壬○○剪斷電線。我沒有剪電線。後來那些電線都是壬○○拿走的。（問：你和壬○○去該處做何事？）壬○○是帶我先去探路，以後要我和他一起去那裡剪電線。....（問：拿電線到己○處賣過幾次？）賣過三、四次，都是賣給己○，電線是我和壬○○剪來的。」（94年度偵字第1701號偵查卷第8、12頁參見）。此外，復證稱：「（問：有否與壬○○去己○那裡賣過電線？）有。（問：共幾次？）四、五次。（問：一次賣多少錢？）一千至三、四千左右。（問：你與壬○○都在哪裡偷電線？）東山鄉山上。（問：你與壬○○、庚○○一起去剪電線時都是何人攜帶何種工具？）他們都帶破壞剪。.... （問：都是何人邀你去剪電線？）都是壬○○邀我的。」（94年度偵字第1701號偵查卷第113、116頁參見）。故依證人丙○○於偵查中具結後之證詞可知，被告壬○○確實曾於93年12月初起，與丙○○共同騎機車前往東山鄉之山區，並持破壞剪剪斷臺電公司之電纜線數次，後再持往己○之回收場變現花用無疑。

（二）雖證人丙○○嗣於本院審理時，翻異前詞，證稱是因被告壬○○向己○借錢遭拒，隔天己○就被查獲，當晚伊也被抓，所以懷疑是被告壬○○告密，才會於警詢時指證被告壬○○，到94年8月交保後才發現壬○○不是告密者，在此外，在東山鄉東原、白關、李園、二坑、南勢、田寮等地之電纜線竊案，都是伊一個人騎機車去偷的，沒有和被告壬○○也沒有和其他人一起去，因為是在山上地區又是晚上，所以伊可以一個人慢慢剪、慢慢收，且剪的不多，所以機車載的動。此外，伊確實有和被告壬○○一起去己○的回收場一次，但被告壬○○沒有進去，只有伊一個人進去，那次是要去賣當天偷剪的臺電電線，但是當天凌晨2點多剪完，把電纜線放在路邊，先回家睡覺，早上5點多遇到被告壬○○，6、7點一起去己○那邊賣云云（本院96年4月13日審理筆錄參見）。然查：

⑴依本院審理本案所知之事實，證人丙○○等所屬以竊取臺電公司電纜線為主之竊盜集團之手法，多為兩至四人一組互以機車相載，由一人以鐵條插入電線桿孔爬上電線桿後，持破壞鐵剪剪斷電纜線後，並由另一人在電桿下面把風並收拾剪斷後之電纜線，即一起持往己○經營之回收場變賣，應無可能冒著無人把風、容易在電桿上被巡邏者查獲之風險單獨一人前往犯案，更無可能冒著被查獲之危險，竟在凌晨剪完電線後，還將電纜線放置路邊，先回家睡覺，事後才又回去拿取再到己○那邊賣，故證人丙○○嗣於本院審理時所為之證詞，顯與常情事理有違，且其事後翻異前詞，應顯係為配合、迴護被告壬○○之辯詞所為，要難以採信。

⑵次查，丙○○與同一竊盜集團份子甲○○二人於94年1月22日本案被查獲後即被羈押在臺南看守所，而與被告壬○○、丙○○屬同一竊盜集團之庚○○卻曾於偵查中具結後證稱：「（問：據你所知，他們是否曾去剪電線沒有約你？）是，他們私底下也會自己去，剪之後有時會告訴我。（問：誰向你提過？）甲○○說他和丙○○和壬○○一起去過。」（94年度營他字第27號偵查卷第28頁參見），而另一竊盜集團份子即丙○○之堂兄甲○○於偵查中具結後亦證稱：「（問：丙○○除了和你偷電線外，還有和何人去偷電線？）丙○○在去（93）年12月底曾與壬○○去偷電線，是我弟弟丙○○告訴我的。」（94年度偵字第1701號偵查卷第10頁參見）。此二人之證詞就壬○○有否與丙○○共同竊盜之犯罪事實部分雖僅屬傳聞證據，然從此等同一竊盜集團份子在丙○○因本案被收押前即均曾經聽聞丙○○與壬○○有二人一組出去犯案偷電線之情形觀之，則被告壬○○辯稱丙○○是在本案經警查獲後，因誤認被告壬○○是告密者，故才臨訟於警詢時隨意誣陷其有與丙○○一同犯案，則顯然無有可能，因倘係臨訟誣陷，怎可能本案案發之前其他竊盜集團份子即曾經聽聞丙○○說過其與壬○○共同犯案之情事，是被告壬○○就此所為之辯解，以及證人丙○○事後配合被告壬○○之辯解所為之證詞，亦均屬不合常情，益難採信。

（三）再查，警方在94年1月2日下午4時在臺南縣白河鎮大林里1號旁尋獲，被害人溫方鈴所有於93年12月6日失竊，車號為UX-9380號之自小客車1輛時，於該車上扣得注射針筒2支、銅線（已去皮）2條、含剪電線工具袋1包、外套1件、拖鞋1雙、手套1雙、毛帽1件、毛巾1條、衛生紙2張、煙蒂11根等物，事後並與含被告壬○○、丙○○等人DNA之唾液棉棒，一併送請臺南縣警察局分子生物實驗室鑑定後，發現該車上所查扣之拖鞋、以及部分之手套、衛生紙、煙蒂上之斑跡與被告壬○○之DNA型別均相同，而外套、針筒、以及部分之手套、衛生紙、煙蒂上之斑跡則與被告丙○○之DNA型別均相同，此有該局94年7月8日南縣警刑字第0940009108號鑑驗書、94年11月22日南縣警鑑字第0942200136號鑑驗書各1份、刑事案件證物採驗紀錄表3份、贓物認領保管單、扣押書、車籍資料查詢單各1份等在卷可稽（均附於併辦之94年度偵字第14594號偵查卷宗之警卷內），可見於94年1月2日警方查獲該贓車前，被告壬○○、丙○○二人確有使用過該車無疑。而被告丙○○並於94年8月23日警詢時、以及於本院審理時結證稱：94年1月2日下午其確實有與壬○○到白河大林，當天本來要去剪電纜線，但是還沒有動手，就棄車逃逸，該車是壬○○的，當天也是壬○○開車等情（本院96年4月13日審理筆錄第2至3頁參見），此雖經被告壬○○矢口否認，辯稱94年1月2日其雖有與被告丙○○去白河大林，但目的並非要去偷剪電線，而是要去買海洛因，車子則是丙○○向他人所借云云，然查，該車上確實也發現有銅線（已去皮）2條、含剪電線工具袋1包等物，而用以作案之拖鞋、手套上之斑跡亦與被告壬○○之DNA型別相同，業均已如前述，可見被告壬○○應確實有於上揭時、地，與丙○○二人一組共同持破壞鐵剪偷竊電線無疑，是被告壬○○上開所辯，顯不足採。雖丙○○證稱該次是其與被告壬○○第一次要去偷剪電纜線云云，然以丙○○所屬竊盜集團作案之手法及頻率觀之，第一次與被告壬○○相約竊盜未著手前即被查獲之機率，顯然甚低，且丙○○因本案自94年1月22日遭羈押而於94年5月16日交保後，倘果如丙○○所稱於交保後已經知悉被告壬○○並非告密之人，其斷無可能於94年8月23日警詢時，仍指認被告壬○○為一同竊取電纜線之人，且供稱其於93年底共與壬○○一同竊取電線4、5次，並於94年1月20日在臺南縣東山鄉遭麻豆分局逮捕時，均已供出等語（併辦之94年度偵字第14594號偵查卷宗內之警卷第4頁參見），故可知丙○○於警、偵訊之供述應明顯與事實較為接近相符，其事後之證詞顯然與經驗法則及事實相去甚遠，而為事後偏袒被告壬○○之詞，自難以憑採。

（四）末查，證人己○於偵查中亦具結後證稱：「（問：警方於你資源回收場查獲PVC風雨線、銅線、機車來源？）是向甲○○、丙○○、外號阿西、俊仔買得風雨線、銅線。」（94年度偵字第1701號偵查卷第11頁參見）。復證稱：「（問：提示庚○○、甲○○、丙○○、乙○○、丁○○、壬○○、辛○○等人照片，這些人有無拿電線去你那裡賣？）有。.... （問：新俊和慶鏞曾一起去賣過電線？）有。一次。.... （問：為何能確定這些人有去賣過電線？）因為我親自和他們接洽。」（94年度偵字第1701號偵查卷第42至43頁參見）。此外，在本院審理時亦具結證稱：「（檢察官問：在庭的被告你是否叫的出名字？）我只知道他們的綽號，『俊仔』（經查即為被告壬○○）、『王憲』、『西瓜』、『阿西』、『阿洲』、『阿醜』。.... （檢察官問：該七人為何你都認識？）該七人都有送過廢鐵到我那邊去賣，約93年11月間開始拿電線去我那裡賣。....（檢察官問：七人都分開去或一起去。）他們都二個人一起來，也有單獨來的，都不同時間。.... （被告壬○○問：我是否曾經拿電線賣過你？）被告壬○○是和被告丙○○一起到我那邊，電線是被告丙○○拿給我，被告壬○○人在屋外沒有進來，他有無與被告丙○○一起剪，我不清楚。」（本院96年3月22日審理筆錄第10至12頁參見）。可見被告壬○○確實曾經和被告丙○○一起前往己○之回收場出賣電纜線無疑，且縱使電纜線是由被告丙○○一人入屋交付予己○，亦無礙於本院前揭對於事實之認定。

（五）故被告壬○○辯稱伊從未與丙○○一起去偷過臺電公司電纜線，可能是丙○○被查獲後，因懷疑伊是舉發告密者，心生不滿怨懟，才會誣指伊亦有一同犯案云云，顯均屬事後矯飾、卸責之詞，難以採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、查被告壬○○行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1日施行，按新修正施行之刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（此有最高法院95年第8次刑事庭會議決議可資參照）。經查，⑴被告行為時之刑法第28條有關共犯之規定原為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正施行後刑法第28條有關共犯之規定則更為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由，主要係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而本案被告壬○○有多次既屬實行犯罪行為之正犯，則依修正施行前之刑法第28條規定論以共同正犯，於被告壬○○並無任何不利。⑵此外，修正施行後之刑法，業已經刪除舊法第56條有關連續犯之規定，此刪除雖非屬犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用較有利於被告之行為時法律（即舊法）論以連續犯，並加重其刑，較有利於被告壬○○，併此敘明。

三、按攜帶兇器加重竊盜罪所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號著有判例要旨可資參照）。是本件被告壬○○等人持以犯本件竊盜之鐵條、鐵剪，因均屬質地堅硬，且均可供人持以對外攻擊，如果用以施暴、脅迫、甚或單純抵抗，依一般社會觀念，均足以對人之身體、生命構成威脅，客觀上即具有危險性，自均屬兇器。故核被告壬○○所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器加重竊盜罪。被告壬○○與丙○○間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告壬○○上揭數次加重竊盜犯行間，時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正施行前刑法有關連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。再查被告壬○○前曾有多次違反毒品危害防制條例案件，最近一次於89年間經本院判處有期徒刑8月確定，並於91年4月5日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑，故被告壬○○於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，無論依修正施行前刑法第47條或依修正施行後刑法第47條第1項規定，均構成累犯，對被告壬○○而言尚無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，爰逕依修正施行前刑法第47條論以累犯，並遞加重其刑。茲審酌被告壬○○素行不佳，詎仍不知悔改、犯本罪之動機、目的、手段，及以持凶器剪斷電纜線之方式偷竊，雖然所得利益甚少，惟對於公眾之供電安全卻可能有重大之影響，惡性非輕，以及被告壬○○犯後猶矯飾犯行，顯未有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至於被告壬○○等用以行竊之鐵條及破壞剪，因非屬違禁物，且未據扣案，為免日後執行困難，爰不併予宣告沒收，併此敘明。

四、併辦意旨（94年度偵字第14594號）略以：被告丙○○及壬○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國93年12 月6日，在屏東縣屏東市○○○街與建華三街口，共同竊取溫方鈴所有之車牌號碼UX-9380號自小客車，得手後留供己用，嗣於94年1月2日下午4時許，為警在臺南縣白河鎮大林里1號旁查獲。因認被告丙○○另涉犯竊盜罪嫌，並與本件經起訴之竊盜部分有連續犯之裁判上一罪關係，移請併案審理。然查：㈠按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯（此最高法院70年度臺上字第6296號著有判例可資參照）。㈡再查，依併案部分之事實，被告壬○○等所竊取者乃為自小客車，方式為徒手竊取，地點則在屏東縣屏東市，且併辦意旨認係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪嫌，然依前開起訴之連續竊盜部分之事實，被告壬○○等所竊取者為臺電公司之電纜線，方式則為攜帶兇器為之，且地點均在臺南縣東山鄉，所犯法條係刑法第321條第1項第3款之加重竊盜罪。故二者之犯罪地點、手法殊異，所得財物亦大不相同，是難認被告壬○○於行竊電纜線之時，即有同時竊取自小客車之概括犯意，故兩者間應尚無連續犯之裁判上一罪關係。㈢綜上，併辦竊盜部分與前揭論罪科刑之竊盜部分既無連續犯之裁判上一罪關係，本院自無從併予審理，又併辦部分既未經起訴，本院亦不得加以裁判，爰退回由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官繼續偵辦，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，現行刑法第2條第1項前段、第321條第1項第3款、修正施行前刑法第28條、第56條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官戊○○到庭執行職務。

刑事第十庭審判長 法 官 陳欽賢

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三 攜帶兇器而犯之者。

四 結夥三人以上而犯之者。

五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六 在車站或埠頭而犯之者。

前項之未遂犯罰之。