臺灣臺南地方法院96年度訴字第1030號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第1030號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

羅至躬

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第1824號、1915號）及移送併辦（96年度毒偵字第2070號、第2369號及第2385號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實及理由

一、本案被告羅至躬所犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪，並非死刑、無期徒刑或最輕本刑有期徒刑三年以上之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，且於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第二百七十三條之二、第一百五十九條第二項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定；並得依同法第三百十條之二準用第四百五十四條之規定製作略式判決書（僅記載「證據名稱」），合先敘明。

二、本件犯罪事實除施用日期更改為「九十六年四月二十六日（由於被告已於九十五年十二月五日縮短刑期假釋出獄，並於九十六年四月十四日縮刑期滿，此部分構成累犯）、同年五月八日各施用一次第一級毒品海洛因（九十六年五月八日施用毒品之部分亦構成累犯）」外（按此部分業經蒞庭檢察官限縮時間範圍，見本院卷第五二頁），並增列「被告前因毒品等案件，經判徒刑後，定應執行刑為一年二月，於九十六年四月十四日縮刑期滿，並於九十五年十二月五日縮短刑期假釋出獄，假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢」，餘均引用起訴書之記載（如附件）。

三、前項犯罪事實，有下列事證足資證明：

（一）、被告於本院審理時之自白；

（二）、臺南縣警察局永康分局送驗尿液及年籍對照表、長榮大學九十六年一月九日出具確認報告各二紙；

（三）、臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各一紙；

（四）、臺南縣警察局永康扣押物品目錄表一紙；本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。

四、查海洛因依其對社會危害性之程度，已為毒品危害防制條例第二條第二項第一款列為第一級毒品。核被告所為，係違反毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其施用前持有第一級毒品之低度行為，為其施用之第一級毒品高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告前因施用毒品經送強制戒治治療程序後，猶不思戒絕革除惡習，仍為本案犯行，顯然其意志力甚為薄弱，迄未能戒除毒癮，惟兼衡被告施用毒品犯行，在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，及犯後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。且查，被告前因毒品及竊盜等案件，經更定其刑，於九十六年四月十四日縮刑期滿，並於九十五年十二月五日縮短刑期假釋出獄，未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。

三、末查：扣案之注射針筒一支為被告於九十六年五月八日施用，為其所有，業據被告供認無訛（見本院卷第五七頁），並有扣押物品清單一紙附卷可佐，爰依刑法第三十八條第一項第二款沒收。又被告於九十六年四月二十四日供施用毒品之注射針筒一支並未扣案，復據被告於本院審理時供稱已丟棄等語（見本院卷第五十八頁），為免將來執行困難，爰不另行宣告沒收，附此敘明。

四、檢察官移送併辦意旨（九十六年度毒偵字第二○七○號、第二三六九號及第二三八號）雖以被告於九十六年四月二十七日、六月二十八日四時許至同年七月十日十一時三十分許，在其住處及臺南縣善化鎮茄拔里某水溝路旁，施用第一級毒品海洛因數次，應與上開論罪科刑之施用第一級毒品犯行具有集合犯之實質上一罪關係，請求一併審理。惟查：

（一）、複數行為犯之形成結構，本質上即係各自均得以獨立之犯罪，亦即是數罪之性質，更精準地說，是數個原本即應獨立評價之行為，其所形成之行為事實，本應各自獨立評價。舉凡所謂單純一罪之基礎，都是單一行為事實之結構，無由以複數行為犯加以論斷；反之，如係連續犯，必然是屬於複數行為，即應回歸到數罪之處理結構，因此，廢除複數行為犯之法律規範後，其適用結構之本然性，即應以數罪併罰概念作為其相對應之處理模式，不得以單一行為之形式或單一構成要件之法律效果作為其相對應之處理模式。

（二）、按刑法係具有「最後手段性」，因此，基於法治國理念，刑法本身在憲法位階之地位，則是法律保留原則之遵守；而法律保留原則在刑法法典內之展現，則是「罪刑法定主義」之指導原則，基於此一原則，刑法並不允許適用習慣法入人於罪，亦不得使用類推適用之方式、欠缺明確性之罪刑，以達到規制社會秩序之目的。由罪刑法定原則而衍生出「禁止習慣法直接適用原則」、「禁止類推適用原則」、「明確性原則」及「禁止溯及既往原則」等概念。凡有牴觸上開原則者，其所使用之手段即有違憲之虞。同樣地，在法學方法論中，解釋法律規範之方法為數不鮮，然而，基於刑法規範之特殊性，對於犯罪構成要件之解釋方法，應儘可能地避免違反上開原則，如有牴觸之疑義時，應採取保守而嚴謹之解釋方式。從而，解釋刑法規範時，應確保解釋之結果，不致於迭脫於法條文義內涵之外，或者將法條文義擴張至模糊不清、似有若無之界線。如使用某種解釋方式之結果，將導致法律適用有高度之不安定性及不確定性，甚至有破壞刑法所應有之前揭基本價值或結構之虞，即應保守地放棄該解釋方法，以避免將法所未明確規範之事項，作為入人於罪之手段。如確立此一概念，則吾人應可重新思考究竟應對於法定構成要件採取如何之解釋方式，較為妥適。

（三）、按所謂集合犯者，係指立法者已預定法定構成要件之類型，而將具有反覆實施之行為態樣，「明文」制定於刑法分則之法定構成要件中。亦即，集合犯概念之重心，在於依法條之解釋，得否自法定構成要件行為內，明確而清楚地知悉立法者所預定之反覆實施行為，如果自構成要件之文義性，一望即知立法者已預定將反覆實施之行為置入構成要件之行為意涵，則該構成要件之行為類型，屬於集合犯，否則，即應嚴守構成要件解釋之中性立場，認為並非集合犯。質言之，當以文義解釋之方式，尚無法明確知悉立法者究竟有無將「反覆實施之行為」概念蘊含在構成要件內時，即應保守地認定該構成要件並非屬於集合犯之類型，以避免使構成要件之解釋變成游移不定，甚至將使其他本來非集合犯之構成要件，也變成集合犯之構成要件。反面言之，如以文義解釋之方式，無法明確知悉立法者究竟有無將該類型制定為集合犯，猶跳脫法規文義解釋之意涵外，以「日常生活經驗」之不確定概念，強加諸於本來中性之構成要件上，並進而認定是屬於集合犯形態之犯罪，即是對於構成要件概念作不確定性之擴張，以不確定之概念作為認定犯罪類型之標準，即應承擔導致不確定結果之風險。換言之，解釋集合犯之概念如不僅以法條之文義解釋為限，尚可自日常生活經驗來加以推演，將會完全顛覆集合犯之固有概念而有害於法之安定性。亦即，如集合犯得以「日常生活經驗」（或逸脫法條文義解釋外之其他不確定概念）之標準加以擴充，將會導致集合犯無處不在、無所不在，成為無限上綱之概念。

（四）、其次，欲建構「集合犯」之概念，不應執著於「修法前」學理上之「形式定義」，反而應重新檢視「侵害複數法益之複數行為」在修法廢除其單一刑事制裁效果後，某些在「包括一罪」保護傘下潛藏已久之複數犯罪形態，是否應回歸數罪併罰之處理原則，始為正鵠。易言之，廢除前因立法者將某些屬於集合犯類型之複數犯罪形態，以單一法律效果加以評價，故學理上不得不將之歸類為「包括一罪」（或集合犯）之範圍內，惟探究其本質，其實是數罪併罰之例外，該犯罪類型在修法前之所以屬於「包括一罪」（或集合犯），並非其本質上之應然，而是因為立法者將之制定於構成要件中而受單一法律效果之評價，是因為立法意志之強行介入，使其隱藏「侵害複數法益之複數行為」的外貌，而於實定法內成為「形式上」的包括一罪類型。因此，當立法者廢除該「複數犯罪形態以單一法律效果評價」之規定時（或稱立法者廢除「將複數犯罪賦予單一評價」之機制），可想而知，立法者顯然已不願意再對此種複數犯罪形態作單一之評價（否則又何必廢除？），既然立法者已不願意再對該複數犯罪形態為單一之評價，侵害複數法益之複數行為自應回歸「數罪適用數罪併罰」之處理模式上。因此，如再一次地將「本質上為數罪之複數犯罪形態」推入「單一法律評價」之黑洞中，不僅無解於導正「常業犯廢除後複數犯罪類型」應有之方向，更造成集合犯在個案判決中不斷地被擴張至無止境之結果。

（五）、此外，以個案行為人是否「成癮」或有無「習慣」，決定是否施加單一刑事制裁之標準，恐有未當。質言之，於此前提下，如係未成癮、無習慣者之單一行為，論以單一之法律效果；有成癮、有習慣者之複數行為，亦論以單一之法律效果，則何時始會產生「複數法律效果」之施用毒品犯罪形態？如係指未成癮、無習慣者之數次施用行為係其適例而得數罪併罰，則有成癮、習慣者，反而因其個人之特性（或「戒除毒癮之意志力不夠堅定」），僅受單一處罰，難道即屬公平之舉？申言之，在欠缺實定法之依據下，實不宜擴張「侵害複數法益之複數行為僅賦予單一評價」之概念。況且，之所以有常業犯、職業犯、營業犯、繼續犯、狀態犯、加重結果犯、偽造犯、散布犯等犯罪類型之存在，與其說是學理上之集合犯（或包括一罪）概念，毋寧說各該類型僅是對於現行法律所定不同犯罪形態之規定，加以歸納整理之結果，並非在法律制定前，各該行為本來即應賦予單一之法律效果。

（六）、就比較法而言，日本法制上之所以有「常習犯」之類型，其實是因為在實定法內確有明文規定之故，例如：日本刑法第一百八十六條第一項規定：「以賭博為習慣者，處三年以下之懲役」；又該國盜犯防止法第二條係規定以犯竊盜、強盜為「習慣」並有該條各款情事之一者之處罰、第四條則係以犯強盜傷人、強盜強姦為「習慣」者所為之處罰，均有將「習慣」之要件嵌入法定構成要件之內，依此以觀，不僅應驗集合犯之類型應有「立法者意志介入」（即應有實定法制定）之思考方式，亦足證明立法上如未將「習慣」作為法定構成要件之內涵者，即不應自行以「行為人之人格特質」將之視為「習慣犯」而僅施予單一評價，否則，以立法者根本未預定之概念強行加入「法定構成要件」中，無疑是實質上之「立法」－變更刑法之法定構成要件行為，殊有未妥。因此，當立法者基於「侵害複數法益之複數行為應賦予單一法律效果」之價值判斷展現於法定構成要件內時，由於係本於立法意志之表現，固然不得不加以尊重並適用，惟如立法者並未本於立法意志之形成，將其對於「複數行為賦予單一法律效果」之價值判斷制定於實定法中時，即不應將某些屬於個案行為人之「人格特質」或「習慣」等特徵，作為認定是否「應賦予單一刑事制裁法律效果」之標準。

（七）、按得各自獨立評價之數罪，本來就應該賦予複數之法律效果，本來即應適用數罪併罰之處理模式，不會有所謂「與刑罰過度評價禁止原則相悖」之問題產生，甚且，「數罪」適用「數罪併罰」之機制，反而是符合憲法所揭櫫之比例原則，更適切地言之，數罪併罰正是禁止刑罰過度評價之界線。蓋以侵害複數法益之複數行為，不會因為法律之變更，而變成單一行為，在修法前是侵害複數法益之複數行為，在修法後仍然是侵害複數法益之複數行為。從而，刑法對於侵害複數法益之複數行為所相對應之刑事制裁，即是賦予複數之法律效果，毋寧，對於侵害複數法益之複數行為賦予複數之法律效果，正是數罪併罰存在之意義所在，因為數罪併罰係以「一罪一罰，數罪數罰」為原則，也惟有藉由此一原則，始能避免行為人一再地違反或挑戰法律規範而不知所警惕，也惟由藉由此一原則，始得達成刑事制裁手段之公平性。從而，「一罪一罰，數罪數罰」既然是刑法所揭示之「原則」，而不是「例外」，行為人所為之行為對於法律之禁止或誡命規範有如何程度之破壞，即應受如何程度之處罰，亦且，僅限於該程度內之行為應受到刑事制裁之效果，行為人並不會因此多受一些處罰（或少受一些處罰），反而，數罪併罰之處理機制正是確立並避免過度評價禁止之展現。因此，如行為人以複數之行為侵害複數法益，僅以單一構成要件加以詮釋（或直接論以單純一罪），其結果，不僅無法彰顯其數罪之本質，亦產生各該複數行為未受完全之評價，故運作上之應然，數罪仍然應適用數罪併罰之概念加以解決，殆無疑義。

（八）、連續行為之類型既屬於「可分別獨立成罪之複數行為」，因此，細繹連續行為之本質，並非不可加以分割，換言之，修法生效之時點，係具有阻斷連續行為適用連續犯「法律規範」之效力，參諸連續行為本來即可分別獨立成罪而加以分割，其所存在之連續行為亦屬個別，因此，連續犯法律變更之意義，毋寧係宣示修法生效前，仍有連續犯之適用（因為連續犯之處理機制仍然存在），修法生效後，由於連續犯之處理機制業已廢止，該部分僅能回歸數罪併罰之處理機制，就個別行為加以論斷。故修法生效前之連續行為，仍應論以連續犯，修法生效後之個別行為，即應分別加以觀察，最後再依併罰之方式，定其應執行之刑，始符法制。

（九）、從而，依毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條第二項施用第二級毒品罪之構成要件觀之，其性質上亦不必然具有成癮或反覆、延續實行之特徵，是行為人施用毒品之行為型態，並無成立集合犯之餘地。爰併予敘明，並將臺灣臺南地方法院檢察署九十六年度毒偵字第二○七○號、第二三六九號、第二三八五號併辦部分退由檢察官另行處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第三百十條之二、第四百五十四條第二項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官陳建宏到庭執行職務。

附錄本件論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。