臺灣臺南地方法院96年度訴字第26號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　　96年度訴字第26號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

蘇明道律師

上列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第13895、14456號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○自民國90年1月3日起至95年7月19日止，在臺南縣永康地政事務所（下稱永康地政事務所）擔任單工，並於91年1月9日起負責收取民眾繳交之小額規費（含登記簿謄本規費、地籍圖謄本及閱覽規費、地價證明規費等）、登記費、測量費，及統一將該所收取之上開款項繳入公庫等工作，為從事業務之人。依永康地政事務所收取小額規費之流程，係民眾如有申請登記簿謄本、地籍圖謄本、地籍圖閱覽及地價證明等需要時，即先填具申請書，再依所申請之項目及筆數等，將申請書連同應繳納之款項交與負責窗口業務之人員，並由負責窗口業務之人員開具與繳款數額相符之規費三聯單之收執聯給民眾留存，於每日15時左右及下班後，負責窗口業務之人員再將所收取之小額規費、申請書及規費三聯單之公庫聯交與甲○○彙整，由甲○○分別將款項存入公庫，將申請書交給該所登記課人員存查，及將規費三聯單之公庫聯交與該所會計人員作帳。詎甲○○因缺錢花用，竟自93年間某日起，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，利用其業務上收取該所負責窗口業務人員所交付之小額規費之機會，連續將其中部分款項以易持有為所有之意思予以侵占入己，其並將部分規費三聯單之公庫聯丟棄，而僅將與繳入公庫數額相符之規費三聯單之公庫聯交與該所會計人員，以掩飾其犯行。迄於95年6月23日止，甲○○以上開方式侵占永康地政事務所小額規費收入共計新臺幣（下同）4,566,622元。嗣經永康地政事務所會計人員發覺甲○○繳納小額規費之情形有異，經核對申請書所計應收帳款與實際繳庫金額後，始查悉上情。

二、案經臺南縣政府政風室告發由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺南縣調查站移送偵查起訴。

理由

甲、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查：本件證人楊福枝於法務部調查局臺南縣調查站所為之供述及偵查中之結證，暨永康地政事務所95年12月13日地用字第0950010285號函附之被告人事資料、永康地政事務所97年2月25日地用字第0970001493號函附之統計被告侵占地政規費之細目與計算方式資料、永康地政事務所97年3月11日97所地用字第0970001875號函附之臺南縣政府97年3月5日府地籍字第0970021995號資料、本院民事庭95年度訴字第1742號卷附之申請流程勘驗筆錄等，雖均分屬於被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，惟於本院行準備程序及審判程序時，既經被告以及辯護人就上開證據之證據能力，明白表示全部不予爭執（本院96年1月30日、97年3月24日準備程序筆錄、97年5月1日審判筆錄參見），本院審酌該等供述證據及非供述證據作成時之情況，亦認為適於作為證據，依前開法條規定，應認為均具有證據能力。

乙、實體部分：

一、訊據被告甲○○對於上揭事實於本院審理時均坦承不諱，核與證人楊福枝於法務部調查局臺南縣調查站之供述及偵查中之結證相符，並有永康地政事務所95年12月13日地用字第0950010285號函附之被告人事資料（95年度偵字第13895號偵查卷第20至24頁參見）、永康地政事務所97年2月25日地用字第0970001493號函附之統計被告侵占地政規費之細目與計算方式資料各1份等在卷可稽。此外，本件之民事侵權行為損害賠償部分，並經本院民事庭判決確定，此亦經本院依職權調閱本院95年度訴字第1742號民事案卷核閱無誤，堪信被告之上開任意性自白乃與事實相符，應可採信，是本件事證明確，被告上開犯行均堪予認定。

二、故本件核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。又被告行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1日施行，故應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。經查：修正施行後之刑法業已經刪除舊法第56條有關連續犯之規定，此刪除雖非屬犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用較有利於被告之行為時法律（即舊法）論以連續犯，並加重其刑，較有利於被告。是本件被告上開所犯多次業務侵占行為，因時間緊接，所犯係犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依修正施行前刑法連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。

三、起訴意旨雖認被告所為係犯貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪嫌，並以無論刑法修法前、後，被告行為時之身份均符合刑法上所稱之公務員定義，且無礙於其有貪污治罪條例之適用，經新舊法比較結果，修正後之貪污治罪條例第2條對被告而言，並無較為有利，仍應適用行為時法即修正前貪污治罪條例第2條之規定論以公務員等語資為論據。然訊據被告堅決否認其為公務員，辯護意旨並以：為避免因具有公務員身份，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，故於95年7月1日修正施行之刑法第10條第2項，乃對於公務員之範圍加以縮減，故被告應非屬修正後刑法第10條第2項之公務員，即無貪污治罪條例之適用等語資為補充。經查：

㈠被告行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1日施行，按修正前刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」，惟新刑法於95年7月1日起修正施行後，新修正刑法第10條第2項規定為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，故刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前未盡相同，構成要件亦有變更；另貪污治罪條例第2條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」，亦於95年5月5日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。故本件被告行為後，既因法律修正施行，涉及公務員定義之變更，自應依新法第2條第1項之規定，為從舊從輕之比較，亦即必限於該因公務員身分關係而成立之犯罪，行為人均符合修正前及修正後公務員之定義者，始能依公務員身分論罪（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議、最高法院96年度臺上字第5923號刑事判決參照）。

㈡以下即先進行本件被告是否屬於「公務員」之新舊法比較說明：刑法第10條第2項修正之立法理由說明㈠為：「本條第2項有關公務員之定義，其規定極為抽象、模糊，於具體適用上，經常造成不合理現象，例如：依司法院釋字第8、73號解釋，政府股權佔百分之50以上之股份有限公司（如銀行），即屬公營事業機構，其從事於該公司職務之人員，應認為係刑法上之公務員。然何以同屬股份有限公司，而卻因政府股權佔百分之50以上或未滿之不同，使其從事於公司職務之人員，有刑法上公務員與非刑法上公務員之別，實難以理解，究其根源，實為公務員定義之立法不當結果，應予以修正」（中華民國刑法部分條文修正對照表參見94年2月2日總統公布條文第10條說明二參見），故可知『修正前』刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」與『修正前』之貪污治罪條例第2條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」中所稱之公務員即所謂「依（據）法令從事於公務之人員」此一定義規定，極為抽象、模糊，於具體適用上，經常造成不合理現象，故有修正之必要。至經修正後之刑法第10條第2項（貪污治罪條例第2條未予定義，即與刑法之公務員定義相同，此貪污治罪條例第2條立法理由說明參見）便將公務員之定義，具體分為3種類型：一、為依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，學理上名之為「身分公務員」；二為其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，學理上名之為「授權公務員」；三為受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，學理上名之為「委託公務員」。故本件被告於刑法修正後倘得認為是貪污治罪條例所規範之犯罪主體即公務員，即必須亦符合修正後之公務員定義已如前述，以下即分別析述被告是否屬於「修正後」新法之公務員定義：

㈢被告是否屬於新法規定之【身分公務員】：身分公務員之要件包括以下兩點：

①「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關」：此係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員。其任用方式，或依考試、或經選舉、或係聘用、或為特任，均所不論，只須有法令層次之任用依據即可。

②「具有法定職務權限」，則係指在國家或地方自治團體所屬機關服務之人員，其所從事之事務，須有法令規定之權限。亦即公務員所執行之事務，倘符合法令所賦予之職務權限，始屬之。因其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。至於無法令執掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，即不應認其為刑法上公務員（中華民國刑法部分條文修正對照表參見94年2月2日總統公布條文第10條說明二㈢參見）。至於有無具有法定職務權限究應如何認定，學者認為：如依公務人員任用法第6、7條；聘用人員聘用條例第3條等是。服務於國家或地方自治團體所屬機關者，其擁有之職務權限，悉依職務列等表而定。職務列等表之製作，以工作職責、所需資格以及職等為依據。【至約聘人員如未具備「法定職務權限」，則不屬於刑法上之公務員】（甘添貴著，刑法上公務員概念之界定與詮釋，收錄於95年8月出版，最高法院學術研究會編印之刑法修正後之適用問題--最高法院學術研究會叢書第262頁參見）。又最新之實務見解亦大抵採相同看法，即該款所定之公務員，以具有「法定職務權限」為要件，亦即【其所從事之事務，須有法令規定之權限為準據】（如公務人員任用法第六條之職務列等表）；所稱「法定職務權限」，除依法律（如組織條例、組織通則）外，以命令（如組織規程、處務規程、業務管理規則，以及機關其他之內部行政規章等）明文規定者亦屬之（最高法院97年度台上字第706號刑事判決參見）。

③經查：依據原台南縣永康地政事務所提出之被告單工個人基本資料表、服務單位為登記課之被告單工資料卡、及離職人員報告單等人事資料中（95年度偵字第13895號偵查卷第20至24頁參見），僅有關於被告之在職期間（90年1月3日至95年7月20日）、薪資金額等之記載（原為16,500元，91年4月調整為15,840元）。此外，均無被告究竟是依何種法律、依何種方式服務於永康地政事務所，以及是否具有法定職務權限，多久考核、聘僱一次、有無經過銓敘、是否是機關編制內或是臨時人員等相關資料。

④此外，經證人即前永康地政事務所主任楊福枝於偵查中具結證稱：被告是以臨時人員任用的，臨時人員並沒有法令規定其職掌範圍，被告之工作完全是看課長指派等語（95年度偵字第13895號偵查卷第8頁參見）。

⑤經本院再次向永康地政所發函詢問後，永康地政事務所復以函文回覆稱：「本件被告當初是因永康地政事務所以編制人員不足及業務需要，於90年1月，『臺南縣政府臨時人員僱用管理及服務績效考核要點』比照僱用（如附件二），從事本所依土地法辦理規費收取工作」，此有該所於97年3月11日97所地用字第0970001875號函說明二可稽，而上開回函所稱附件二實際上似應為「台南縣政府單工僱用、管理暨服務績效考核要點」之誤，依該要點第1條規定：「台南縣政府為統一管理各單位單工之僱用、管理暨加強其服務績效考核，特訂定本要點。」、第2條規定：「本要點所單工，係指各單位所僱用按日計酬之臨時人員」、第3條規定：「本府各單位有下列情形之一，而確無適當人員可資調配擔（兼）任工作者，始得簽請僱用單工：㈠因辦理新興業務或新工程。㈡其他因業務確有必要者」、同法第4條㈡規定：「單工之僱用、續僱、解僱，應簽會本府財政局、主計室、行政室審查及辦理相關事宜」，最後，臺南縣政府於回覆永康地政事務所時之函文說明內容則稱：「二、貴所（即永康地政事務所）因編制人員不足及業務需要於90年1月3日依『臺南縣政府臨時人員僱用、管理暨服務績效考核要點』雇用該員（即本件被告），非屬依『公務人員任用法』第9條、第21條規定任用、僱用之編制內公務人員，並無銓敘審定之資格，亦無法定之職務權限。三、次查本案僱用當時並未報本府備查，『有關其工作項目與內容，係由貴所指派』，請本權責函法院說明」，此亦有臺南縣政府97年3月5日府地籍字第0970021995號函及附件二「台南縣政府單工僱用、管理暨服務績效考核要點」各1份在卷可稽。故可知本件當初永康地政事務所僱用被告時，確實並未依據上開要點之規定，先簽會台南縣政府財政局、主計室、行政室審查及辦理相關事宜以合法完成僱用之法律流程，且依據被告上開人事資料顯示被告已經『受僱長達5年之久』且是『按月記酬』，而非上開要點所規定單工是屬於『按日記酬』之『臨時人員』，故自尚難認為被告是依據上開「台南縣政府單工僱用、管理暨服務績效考核要點」而僱用之人員。又上開要點第10條雖規定：「本府所屬各機關、學校得比照本要點自行訂定相關要點」，然查：永康地政事務所雖屬台南縣政府所屬之機關，但其自始並未曾提出該機關確實有比照上開要點後，『訂定相關要點規定』，故被告究竟是依據何等比照上開要點所訂定之要點規定之內容及流程來僱用者，即屬未明，故自尚難以告發人（實相當於告訴人）身份之永康地政事務所片面之詞，即可率爾認定被告是永康地政事務所依據比照上開「台南縣政府單工僱用、管理暨服務績效考核要點」後所自行訂立之要點所僱用之人員，是被告自無從認為是「依據法令」服務於地方自治團體所屬機關之人員。

⑥再者，依據證人即前永康地政事務所主任楊福枝則於偵查中具結後之上開證述內容，以及台南縣政府上開函文說明二之內容，均可知被告之工作是看課長指派，其所從事之事務，確實並無法令規定之職務權限。公訴檢察官於論告時，雖主張被告之法定職務權限是依卷內「土地法第67條及第79條之2 規定之書狀費、工本費及閱覽費收費基準表」（95年度偵字第13895號偵查卷第29頁參見）執行收取民眾繳交之小額規費云云，然查：土地所有權狀及他項權利證明書，應繳納書狀費，其費額由中央地政機關定之。又按有左列情形之一者，應繳納工本費或閱覽費：一、聲請換給或補給權利書狀者。二、聲請發給登記簿或地籍圖謄本或節本者。三、聲請抄錄或影印登記聲請書及其附件者。四、聲請分割登記，就新編地號另發權利書狀者。五、聲請閱覽地籍圖之藍晒圖或複製圖者。六、聲請閱覽電子處理之地籍資料者。前項工本費、閱覽費費額，由中央地政機關定之，此土地法第67條及第79條之2訂有明文。而公訴檢察官所主張之基準表，僅是規定上開規定之書狀費、工本費、及閱覽費應如何收費之法令依據及收費基準，自尚難可認為是有關被告何以具有法定職務權限而得去處理上開收費之具體法令依據。最後，依「職務列等表」第3點之規定：本表於政務人員、民選人員、聘用人員及雇員不適用之。故就屬臨時雇員性質之單工之職務權限亦非屬於職務列等表規定之範圍內。此外，檢察官亦未能舉出被告所從事之單工職務是依據其他何種法令規定之授權權限作為準據，而本院復查無其他法令有就屬臨時雇員性質之單工之法定職務權限有具體規範之明文規定或法令依據，是依上開學者及實務之見解說明，本件被告自非屬於新法第10條2項第1款前段所規定之身分公務員，應可確認。

㈣被告是否屬於新法規定之【授權公務員】：授權公務員，限於其他雖「非」服務於國家或地方行政機關之人員，而具有依其他法令從事於公共事務而具有法定權限之人（中華民國刑法部分條文修正對照表參見94年2月2日總統公布條文第10條說明二㈣參見，甘添貴上文，第263至266頁參見），故被告既然係服務於地方行政機關，則非屬新法第10條第2項第1款後段所規定之授權公務員，亦臻明確。

㈤被告是否屬於新法規定之【委託公務員】：委託公務員則是指「民間團體或個人，因受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務」者，於受託之範圍內，視為行政機關，依此等法令受託行使行政機關之權限或公權力之人，亦應視為刑法上之公務員。至於委託方式，或直接以法律規定為依據，或以行政處分或行政契約為之，亦無不可，如陸委會依臺灣地區與大陸地區人民關係條例委託財團法人海峽交流基金會處理兩岸事務等（中華民國刑法部分條文修正對照表參見94年2月2日總統公布條文第10條說明二㈤參見，甘添貴上文，第266至269頁參見），是本件檢察官亦未舉出任何法令依據、行政處分、或行政契約，以證明被告是受永康地政事務依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務之人員，故被告更非屬於新法第10 條第2項第2款所規定之委託公務員，亦無疑義。

㈥綜上所述，於刑法修正之後，被告並非屬於新法第10條第2項第1款前段之身分公務員、亦非同條款後段之授權公務員，更非同條項第2款之委託公務員，已如前述，經新舊法比較之結果，修正後之規定，自屬較為有利於被告，應適用修正後之規定，認定被告並非公務員，亦非貪污治罪條例所規範之犯罪主體，是起訴書未說明理由，即行認定「無論修法前、後，被告行為時之身份均符合刑法上所稱之公務員定義，且無礙於其有貪污治罪條例之適用，經新舊法比較結果，修正後之貪污治罪條例第2條對被告而言，並無較為有利，故應適用行為時法即修正前貪污治罪條例第2條之規定」等語，尚嫌無據，難以憑採。然因被告之上開行為與本院所認定之事實屬基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。

㈦又按刑法第336條第1項之侵占公務上持有物罪，以具有公務員之身分，以及侵占之物屬於其公務上所持有為構成要件（最高法院51年臺上字第1616號判例要旨、79年臺上字第2761號判決要旨參照）。故本件被告既非新修正刑法第10條第2項所規定之公務員，已如前述，從而被告亦無從該當於刑法第336條第1項之公務侵占罪，亦附此敘明。

五、茲審酌被告犯本罪之動機、目的係因其先生至大陸謀職，棄家庭於不顧，為支撐家庭開銷，一時失慮始為上述犯行，然其侵占金額達4,566,622元，造成國庫損失甚鉅，因其犯罪所生之危害非輕，以及目前尚未能與永康地政事務所達成和解，亦未賠償國庫任何款項，惟考量其犯後尚知坦承犯行，態度良好，應有悔意，且造成上開損失部分原因顯可歸責於永康地政事務所內部於僱用人員及收取費用之稽核控管機制均有嚴重疏失漏洞等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依中華民國96年罪犯減刑條例之規定予以減刑，以資懲儆。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，，現行刑法第2條第1項前段、第336條第2項，修正施行前刑法第56條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務

刑事第十庭審判長 法 官 陳欽賢

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。