臺灣臺南地方法院100年度勞訴字第46號

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 100年度勞訴字第46號

原告

蔡伯羌

訴訟代理人

宋錦武律師

訴訟代理人

原告輔助人 李其芳

被告

奇美醫療財團法人奇美醫院

法定代理人

邱仲慶

訴訟代理人

蔡淑文律師

上列當事人間請求給付退休金等事件，經本院於民國101年10月9日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時第1項聲明原係請求「被告應給付原告新臺幣（下同）1,387,260元，及自原告退休30日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息。」嗣於民國101年6月4日以民事擴張訴之聲明暨補充理由㈢狀、101年7月18日言詞辯論期日當庭變更聲明為「被告應給付原告1,512,166元，及自起訴狀繕本送達被告（即100年6月29日）翌日後30日起（即100年7月30日）至清償日止，按年息百分之5計算利息。」核係擴張應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，尚無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

㈠原告自95年3月13日起受僱擔任被告設在臺南市○○區○○路901號醫療院區之外科住院醫師一職，接受被告之指揮與管理，並固定領有每月薪資，故原告為提供被告醫院醫療勞務服務，並依約向被告支領薪資之受僱醫師。

㈡原告於98年4月23日上午8時55分預備參與第1台外科手術，在開刀房內之開刀室與開刀室間走廊行走時（即進入開刀房，尚未進入開刀室前），突然意識喪失倒地，先由在場同仁即麻醉科醫師為其立即急救後，再送往3DI和心導管室作心導管檢查、支架置放手術及葉克膜維生系統置放等急救，經醫師診斷為「急性心肌梗塞合併心律不整，缺氧性腦病變」，而原告經急救後雖挽回生命，並於98年5月2日出院，然仍存留腦部功能受損之後遺症，致無法繼續執行原有醫療勞務服務，且原告持續於被告醫院、國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）治療，迄今尚未恢復。

㈢原告配偶李其芳於原告出院後不久（即98年5月15日），代原告填寫職業災害調查記錄，直至98年7月7日被告始由其外科主任溫義輝統計出原告自97年11月1日至98年4月30日止之值班班表與執行手術開刀時間表，請原告配偶李其芳簽名確認，並由李其芳作成附表，嗣於98年7月24日再經被告院長邱仲慶同意核予原告90日公傷假，並由被告轉送相關原告診斷及工作資料至勞工保險局鑑定。而勞工保險局於98年9月底曾派人至被告醫院調查本件原告職業災害之情事，並於98年10月13日以保給簡字第021180337號函文請被告提供原告於病發前之歷年體檢報告，經審查後，勞工保險局於98年11月20日以保給核字第098021180337號函核定通過原告申請98年7月22日至98年7月31日期間職業病傷病給付（已於98年11月20日核付10,243元），嗣於99年10月6日以保給核字第09902110009401號函核定通過原告申請98年8月1日至99年7月3日期間職業病傷病給付（已於99年10月6日核付345,192元），其後於100年4月22日以保給核字第100021050861號函核定通過原告申請99年7月4日至100年3月7日期間職業病傷病給付（已於100年4月22日核付185,985元），又於100年6月14日以保給核字第100021118795號函核定通過原告申請100年3月8日至100年4月23日期間職業病傷病給付（已於100年6月14日核付34,388元）。

㈣原告與被告之間具勞雇關係，即兩造間乃雇主對於勞工具有使用從屬及指揮監督之勞動契約關係：

⒈按一般學理上認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：

⑴人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立均從寬認定，只要有部分從屬性即應成立，足見勞動基準法所規定之勞動契約，非僅限於典型之僱傭契約，只要該契約具有從屬性勞動性格，縱有承攬之性質，亦應屬勞動契約（最高法院81年度台上字第347號判決意旨參照）。且「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。」「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬。」「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」勞動基準法第2條第1款、第3款、第6款定有明文。是勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，自應屬勞動契約（最高法院89年度台上字第1301號判決意旨參照）。又公司負責人對經理，就事務之處理，若具有使用從屬與指揮命令之性質且經理實際參與生產業務，即屬於勞動契約之範疇，該經理與公司間，即有勞動基準法之適用。反之，則否（司法院（83）院台廳民1字第11005號函參照）。是以，是否具備勞工性質，並非以職稱為依據，而係就事務之處理，是否具有使用從屬與指揮命令之性質，及是否實際提供勞務為論斷。

⒉本件原告自95年3月13日起受僱於被告，並在被告設在臺南市○○區○○路901號之醫療院區內擔任外科住院醫師一職，雙方並簽訂有聘約書，約定由原告被告提供醫療勞務服務，被告則固定支付原告每月薪資報酬，故兩造間存有僱傭關係，並無疑義。再者，原告須接受被告之指揮與管理，且原告為住院醫師，於執行醫療行為必須由被告醫院之主治醫師指導為之。就勞動契約而言，被告醫院指導醫師之地位相當於雇用人即被告之履行輔助人，原告執行醫療行為服務病患時，必須服從被告醫院指導醫師之指示，相當於服從被告之指揮與命令。又被告對於原告之工作時間、調派職位或服務地點均加以約束，並非隨原告個人喜好自由選擇工作時間、性質及地點。另原告須服從被告所公佈實施之工作守則，且被告對於原告亦享有懲戒或制裁之權威，故原告與被告之間，顯屬具備人格之從屬性。

⒊原告為被告提供醫療勞務行為服務病患時，必須親自履行，不得使用代理人；且原告為被告僱用於提供其所屬醫院醫療勞務服務之醫師，故兩造間應屬具備經濟上之從屬性；此外，原告為被告醫院之常規醫療服務人力，並編有員工編號，且執行醫療行為時須配戴識別證、穿著醫院規定之制服，亦須與護理人員以及其他醫事人員分工合作等狀態，故兩造間亦屬具備組織之從屬性。

⒋由上可證，本件原告與被告間除有僱傭關係存在外，亦具備勞僱關係，即兩造間具有使用從屬及指揮監督之勞動契約關係，是以，原告之身分實具備勞工性質無疑。

㈤原告所罹患「急性心肌梗塞合併心律不整，缺氧性腦病變」之症狀，與其工作長期過勞狀況實有相當因果關係，符合行政院勞工委員會職業病認定基準，應屬職業疾病：

⒈勞工保險局將原告就診醫院病歷資料、發病前歷年體檢報告、派員訪查原告發病原因經過與執行職務關係、被告所提供原告執行手術訓練時間、97年11月至98年4月外科部住院醫師值班表暨原告值班星期別彙整清單等相關資料送請3位職業醫學科專科醫師提供醫理見解後，均認同原告所罹患「急性心肌梗塞合併心律不整，缺氧性腦病變」之疾病與原告從事醫師工作之長期過勞狀況間有因果關係，應視為職業病。

⒉原告於98年4月23日發病之際，行政院勞工委員會所採者係93年12月31日公告之職業引起急性循環系統疾病診斷認定參考指引，其判斷是否為工作當場所促發之疾病之主要原因為有無超出尋常工作之特殊壓力存在，而是否有超出尋常工作之特殊壓力存在，又係以「發病日前1至6個月間，每月加班超過45小時以上時」；「發病當日往前推算1個月，其加班時間超過100小時」或「發病日往前推算2至6個月，每月加班累計超過80小時」者而言，故只要符合上開其中1項即屬之。本件業經3位職業醫學科專科醫師之醫師審查意見欄已分別載明如下：

⑴根據其體檢報告有膽固醇偏高之病史（245mg/dl），病發時並沒有突發事故；超乎尋常極大工作壓力，其工時98年1月開刀時數59.58，非上班時數20.67小時；98年2月開刀時數119.08小時，非上班時數48.75小時；98年3月開刀時數135.83小時，非上班時數63.92小時；98年4月開刀時數51.75小時，非上班時數11.17小時；即發病前4個月間每月超時開刀工作11.17小時至63.92小時，平均36.19小時；如以值班時數與超時工作計算，發病前6個月每月平均超時84小時。50至113小時。此案本身有高血脂症，同時有明顯超時工作的情形，可符合職業病的認定基準。

⑵血壓正常。膽固醇245。三酸甘油脂184。此案合併超時開刀及值班，發病前6個月，每月約50-113小時（超過40-80小時)。建議認定為職業病。

⑶一、依認定基準，其發病前6個月平均加班（值班）時數已達80hr/月（實際上工作時間當更長）符合認定條件。二、其無高血壓、糖尿病、體重過重、抽煙等危險因子，膽固醇亦僅稍高，可大致排除這些因素，符合職業病診斷原則等語。

⑷準此，本件原告所罹患「急性心肌梗塞合併心律不整，缺氧性腦病變」之疾病，係因原告長期過勞所致，非因自身疾病所引，應屬職業病，故原告始能符合職業病認定標準即職業引起急性循環系統疾病診斷認定參考指引，並由勞工保險局陸續核定職業病傷病給付予原告，因此本件應屬職業災害，灼然甚明。

⒊近年因工作型態改變，部份勞工有長時間勞動及高工作壓力之情況，致遭遇異常事件、短期及長期工作負荷過重而促發腦血管及心臟疾病（俗稱過勞），故行政院勞工委員會於99年12月17日爰將「職業引起急性循環系統疾病診斷認定參考指引」修正為「職業促發腦血管及心臟疾病（外傷導致者除外）之認定參考指引」，將長期工作過重之加班時數改為「發病日前1至6個月間，每月加班超過37小時以上時」；「發病日至發病前1個月之加班時數超過92小時」或「發病日至發病前2至6個月，月平均超過72小時的加班時數」作為認定之基準，相較之下，原告所採應是較嚴格之認定標準，況原告發病前1個月（即98年3月21日至4月22日）之加班時數110.43小時（加班開刀時數36.43＋值班時數74，尚未加計平時超時上班時數），已超過認定之加班時數92小時甚多，且原告97年11月至98年3月加班時數分別為121.33小時、114.68小時、133.67小時、152.75小時、137.92小時，平均每月亦均超過認定之72小時加班時數甚多，加上原告為外科住院醫師屬不規律、輪班、日常伴隨精神緊張之工作性質，是以，依上開「職業促發腦血管及心臟疾病（外傷導致者除外）之認定參考指引」內判斷工作負荷標準，原告係屬於長期工作過重者。

⒋此外，原告以往身體健康，並無腦血管及心臟疾病之病史，亦非高齡、肥胖者，更非吸菸、飲酒等不良習慣，故原告該次病發顯非係因本身原有之疾病所致，況原告並無其他與工作無關之異常事件存在。準此，原告罹患「急性心肌梗塞合併心律不整，缺氧性腦病變」等心臟疾病，係因原告長期工作過度勞累所致，應屬職業疾病。

㈥有關職業災害勞工保護法，並不以勞動基準法之適用對象為限，凡具備勞工身分者均可適用之，以保障勞工之權益。本件原告具備勞工身分，得終止勞動契約，並依職業災害勞工保護法第25條請求勞工退休金：

⒈按勞工保險條例第8條第1項第1款規定「受僱於第6條第1項各款規定各業以外之員工得參加勞工保險，準用本條例之規定」；同條例施行細則第8條亦規定「本條例第8條第1項第1款所稱各業以外之員工，指中央主管機關核定准許投保之其他各業或人民團體之員工」，是以，不適用勞動基準法之醫療院所受僱醫師得以投保勞工保險，並準用勞工保險條例之規定。次按職業災害保護法並非如勞動基準法第3條第3項但書有排除適用之規定，僅在本法及其施行細則區分有無投保勞工保險，因此只要具備勞工身分者應均有職業災害保護法之適用及保障。本件原告為有加入勞工保險之勞工，且相關行政主管機關（行政院衛生署、行政院勞工委員會、勞工保險局）回函予原告或其配偶李其芳之函文亦均表示，原告可依勞工保險條例及職業災害勞工保護法等相關規定，維護其應有之權益。又按勞動基準法第3條第3項規定：「本法適用於一切勞雇關係。但因經營型態、管理制度及工作特性等因素適用本法確有窒礙難行者，並經中央主管機關指定公告之行業或工作者，不適用之。」亦即所有一切勞雇關係本應適用勞動基準法，惟因經營型態、管理制度及工作特性等因素適用本法勞動基準法確有窒礙難行者，以致於即使勞動契約具備從屬性特徵，仍然排除勞動基準法適用。故雖醫療保健服務業之受僱醫師排除適用勞動基準法之規定，然只要醫療保健服務業之受僱醫師具備勞工性質，仍得適用職業災害保護法之相關規定。本件被告雖於100年2月7日擅自非法終止雙方之勞動契約，並將原告辦理退出勞工保險，惟原告仍得依職業災害保護法第30條第1項規定繼續加保。

⒉依據行政院勞工委員會100年8月17日勞福3字第1000135877號函釋：「二、查職業災害保護法第7條，係規範勞工因職業災害受有損害提起民事訴訟時，其損害賠償舉證責任之歸屬，並不以勞動基準法之適用對象為限。」等語可知，醫療保健服務業之醫師雖排除適用勞動基準法之規定，然只要醫療保健服務業之受僱醫師具備勞工性質，仍得適用職業災害保護法之相關規定，灼然甚明。是以，職業災害勞工保護法，並不以勞動基準法之適用對象為限，只要具備勞工身分者應均有職業災害保護法之適用及保障，故原告既具備勞工身分，自得援引職業災害勞工保護法第23條第2款、第24條第1款、同法第25條第2項規定請求被告給付退休金，自屬有據。從而，被告以原告為醫療保健服務業之受僱醫師，非勞動基準法之適用及規範對象，逕認定其非勞工之身分，不得援引職業災害勞工保護法之規定云云，顯屬違誤，不足採信。

⒊按非有下列情形之一者，雇主不得預告終止與職業災害勞工之勞動契約：二、職業災害勞工經醫療終止後，經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者。次按有下列情形之一者，職業災害勞工得終止勞動契約：一、經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者。又職業災害勞工依第24條第1款規定終止勞動契約時，準用勞動基準法規定預告雇主。職業災害勞工保護法第23條第2款、第24條第1款、第26條第2項分別定有明文。

⑴本件原告從未向被告申請離職，詎被告竟於100年2月7日以原告離職為由將原告之勞健保辦理退保，並終止雙方之勞動契約，藉此逃避其雇主之責任，惟原告於100年2月7日以前尚未經公立醫療機構認定身體殘廢不堪勝任原有工作之情形存在，則被告擅自以原告離職為由終止勞動契約，顯違反職業災害勞工保護法第23條規定，自不生終止效力。

⑵原告係於100年4月26日由公立醫療機構即臺大醫院判定為失能者而認定身體殘廢不堪勝任原有工作，故原告自得依職業災害勞工保護法第24條第1款事由對被告終止勞動契約（預告期間以起訴狀繕本送達被告即100年6月29日之翌日開始起算30日）。

⒋按雇主依第23條第2款或職業災害勞工依第24條第1款規定終止勞動契約者，雇主均應依勞動基準法之規定，發給勞工退休金，職業災害勞工保護法第25條第2項定有明文。又勞工退休金之給與標準如左：一、按其工作年資，每滿1年給與2個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計。二、依第54條第1項第2款規定，強制退休之勞工，其心神喪失或身體殘廢係因執行職務所致者，依前款規定加給百分之20。勞動基準法第55條第1項第1、2款定有明文。

⑴本件原告業於100年4月26日經公立醫療機構認定身體殘廢不堪勝任原有工作，並對被告合法終止勞動契約，已如上述，則原告自得主張依上開規定，請求被告給付退休金。

⑵再者，原告於鈞院言詞辯論期日當庭表示，預告期間以起訴狀繕本送達被告（即100年6月29日）翌日開始起算30日，則原告自95年3月13日起受僱於被告醫院至100年7月29日終止雙方勞動契約止，年資共計5年4個月又17日，故依勞動基準法第55條第1項第1款規定，被告應給與原告至少11個退休基數（即11個月之平均工資）。

⑶又勞動基準法第55條第1項第2款雖規定「依第54條第1項第2款規定，強制退休之勞工，其心神喪失或身體殘廢係因執行職務所致者，依前款規定加給百分之20。」似僅限於雇主以勞工受職災殘廢而強制退休之情形而言。然觀以職業災害勞工保護法第25條第2項之規定，既賦予因職業災害殘廢之勞工有主動終止勞動契約並請求退休金之權利，則自應與雇主以勞工受職災殘廢而強制退休之情形相同，而可享有加給百分之20基數之權利。基此，本件原告身體殘廢係執行職務所致，故其主張被告應加給百分之20之基數，應為可取。

⑷另勞動基準法第55條第2項平均工資，依同法第2條第4款規定，應以事由發生之當日前個月內所得工資除以該期間之總日數所得金額為基準。又因職業災害尚在醫療中者，該醫療期間之工資及日數均不列入計算，勞動基準法施行細則第2條第2款亦定有明文。本件原告係於98年4月23日發生職業災害，故計算原告之平均工資應以97年10月23日起至98年4月22日止之所得工資總額除以該期間之總日數為據，再以得出之每日平均工資30日，即是退休時1個月之平均工資，而原告對被告提出自97年10月起迄98年4月止薪資單之真正不爭執，亦即依被告提出原告97年10月至98年4月之每月薪資單所載，原告退休時1個月之平均工資為114,558元。另依勞動基準法施行細則第29條第1項規定，退休金之給付期限為退休之日起30日內，而原告退休時1個月之平均工資既為114,558元，則原告依上開規定，請求被告給付退休金1,512,166元（計算式：114,558元11個月1.2），及自起訴狀繕本送達被告（即100年6月29日）翌日後30日起（即100年7月30日）至清償日止，按年息百分之5計算利息，自屬有據。

㈦此外，關於被告自99年8月1日起迄100年2月7日止代墊原告健保費4,162元、勞保費10,248元部分，原告同意抵銷之。

㈧並聲明：

⒈被告應給付原告1,512,166元，及自起訴狀繕本送達被告（即100年6月29日）翌日後30日起（即100年7月30日）至清償日止，按年息百分之5計算利息。

⒉原告願供擔保，請准宣告假執行，並依職業災害保護法第32條第2項規定，減免原告供擔保之金額。

二、被告則以：

㈠原告為被告醫院之住院醫師，其於98年4月23日上午8時許在被告醫院準備參與當日手術前，於手術室走廊昏倒，經診斷係因急性心肌梗塞合併心律不整、缺氧性腦病變所致，該時原告已為住院醫師第4年。

㈡原告與被告間之契約非屬勞動契約關係：

⒈按職業災害勞工保護法第23、24、25條所規範者為勞工、雇主間之勞動契約及勞工退休金。又勞動基準法第2條就何謂勞工、雇主、勞動契約均分別定有明文，此與勞工保險條例規範之勞工應屬不同範疇，例如本院之院長與其他工作同仁均同參加勞工保險，然不能即謂其為勞工或其與醫院間為勞動契約關係。

⒉目前實務上雖依人格、經濟、組織上之從屬性來區別界定是否為勞動基準法規範之勞動契約。惟事實上，基於職場倫理及病患安全，醫院對醫師不可能無任何規範，醫師亦不可能於不用事先請假、無人代理值班之情況下，恣意不到院，置病患於不顧，醫院更不可能容令醫師嚴重違反醫師法進行醫療處置而仍無條件續聘，因此不能謂醫院對醫師稍有規範即謂渠等間有勞動契約之從屬性，亦即仍應以從屬性之高低為判斷。

⒊又由下述醫師之特殊屬性可知，原告與被告間非屬勞動契約關係：

⑴醫師不用打卡或簽到、簽退，屬責任制，故醫師除值班於值班室待命或手術時需親自在場外，其餘上班時間是否一直待在醫院，醫院無從得悉，亦不會進行控管。同理病人若有緊急狀況，負責之醫師亦無所謂超過工時而可拒絕繼續處理病人之病況，故醫師工作狀態視實際狀況而定，十分有彈性。

⑵醫師診療病人之實際工作內容均係醫師秉於醫療專業判斷及醫療法、醫師法，依個案病人病況作為，非院方能給予具體之指示或事前、事後監督。

⑶醫師除受相關法令懲戒而遭廢除醫師執照外，院方無法對其為行政上之懲戒，亦不因請假之多寡影響其醫師身分，且若未能取得「專科醫師」執照者，即不得執行專科醫師職務，或晉升為主治醫師，故醫師之身分、職稱，甚至工作內容均非醫院能任意獎懲或擅自變更。

⑷本件原告為被告醫院「一般及消化系外科」之第4年住院醫師，熟悉手術流程、技巧，且照護病人係住院醫師日後成為專科醫師之必要養成教育，且依消化外科專科醫師甄審辦法：「⒌須達成下列訓練目標－手術項目及例數（主刀或第一助手）」、「口試時需驗證手術記錄應試」等規定可知，原告即住院醫師輪流擔任不同主治醫師之開刀助手，學習不同開刀技術，並非基於服從被告之指派，是原告係基於其選擇日後修習成為外科專業醫師之志趣，透過醫院既有之資源達到其個人成為專科醫師之需求。

⑸另醫師除於醫院照料病人外，每科系有晨會，院方另排週會，進行案例、醫學倫理、法律知識之研討，醫師可藉此學習、精進，同時也為衛生署要求外科專科醫師訓練必須修習，故醫師與醫院並非限於提供勞務給付之關係。

⒋事實上依委任契約之屬性，受任人得自行裁量決定處理一定事務之方法，而醫師受醫院委託診療病人較屬此種性質，亦因其特殊工作屬性，明示排除於勞動基準法之適用。

㈢原告罹患「急性心肌梗塞合併心律不整、缺氧性腦病變」之疾病係因自身疾病發作而失能，與其醫師工作無相當因果關係：

⒈原告係於準備參與手術前因急性心肌梗塞合併心律不整而昏倒，而急性心肌梗塞之發作與病人體質、抽煙、飲食、肥胖及精神壓力等因子均有關連，惟原告於發病前3日均無值班，參與手術當日亦係在開刀房著好手術服，前往開刀房前發病，易言之，原告並無特殊會引起疾病之工作壓力存在。事實上，被告醫院需獨當一面之主治醫師或接受訓練之住院醫師亦均無心肌梗塞之情事，故相似工作氛圍下存在之變數，恐係原告之體質、飲食習慣及個人之棘手家庭問題所致，難謂原告個人之疾病係其工作所誘發，或兩者有相當因果關係。

⒉原告於95年受聘擔任被告醫院之住院醫師時所檢附之新樓醫院體檢表，未特別就心臟部位進行檢驗，惟當時已呈現膽固醇偏高、肝功能異常之身體狀況，且由鈞院99年度輔宣第3號家事裁定可知，原告於96年間與配偶李其芳結婚，因遭母親反對而互生齟齬，並進而於96年起與母親分別於鈞院、臺灣高雄地方法院有假扣押事件、返還借款及返回所有權狀等訴訟，故原告與至母親生嫌隙，甚至對簿公堂，精神壓力更勝於職場壓力。

⒊勞工保險局100年5月3日保給傷字第10010086410號函雖援引勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則第21條「被保險人於作業中，於工作當場促發疾病，而該項疾病之促發與作業有相當因果關係，視為職業病。」之規定，而認定原告「…即發病4個月開刀時數51.75小時，非上班時數11.17小時，即發病前4個月每月超時開刀工作11.17小時至63.92小時，平均36.19小時」，惟勞工保險局即行政機關之認定本不當然對法院有拘束力，況原告之上開工作時間已有錯誤，且上開認定並未考量開刀係接受醫學訓練、值班有備值班室可休息、責任制醫師有相當之彈性，未將工作實際之質量列入評估，亦未探究醫師個人體質、家庭因素等情，顯不可憑採。

⒋再者，原告即醫師不具勞工身分，並無勞動基準法之適用，亦即無工時之規定，且比諸其他醫師或住院醫師，原告之工作量及時收均未逾同儕住院醫師，亦無所謂超時工作之情事，故原告罹患心肌梗塞係肇因個人疾病因素，與工作時間無涉，其以超時工作之概念為因果關係之認定，顯非適切。

⒌事實上住院醫師必須於訓練期間內完成各專科醫學會所規定之訓練項目，於執行臨床服務工作中學習各種臨床知識及技巧，始得參加甄審，甄審合格始能取得專科醫師證書，特別是原告係修習「一般及消化系外科」，熟習手術流程、技巧及照護病人，更為原告不可或缺之修習項目。而被告為醫學會認可之外科專科醫師訓練醫院，就住院醫師之訓練均依循相關衛生署公告之法令規章，且教學醫院須接受財團法人醫院評鑑暨醫療品質策進會之評鑑，且依教學醫院評鑑基準規定：「…應依各科一般訓練常規，明確規定適合訓練所需之照護床數及值班訓練：原則上，每人每日照護之床數上限為15床，值班訓練平均不超過3天1班，不宜超時值班，值班照顧床數合理，並有適當指導監督機制」可知，被告針對該項目均通過評鑑，因此被告對住院醫師之養成、訓練、培育過程，並無不適切之處。

㈣原告非屬勞工，無職業災害勞工保護法第25條之適用：

⒈原告（醫師）非勞動基準法適用之對象，惟因其自願參加勞工保險而為勞工保險條例之被保險人，故縱依原告與勞工保險局之保險關係，而經勞工保險局認定原告受有職業災害可領取相關保險給付，亦不會因此更易原告非勞工之身分，或因而認定原告具有勞工身分。

⒉再者，職業災害勞工保護法第23、24、25條所規範者均為勞工與僱主間之勞動契約關係及勞動契約終止後，得領取之相關勞工退休金、資遣費，是該法適用之對象及請求權人為勞工，規範之契約關係為勞動契約，非勞工身分之醫師縱為勞工保險條例之職業災害保護對象，亦非適格之請求權人。本件兩造間既非屬勞工、雇主之勞動契約關係，已如前述，自無依職業災害保護法終止勞動契約關係請求依勞動基準法之規定給付退休金。

⒊又原告固舉行政院勞工委員會100年8月17日勞福3字第1000135877號函釋為依據，惟解釋及適用法律為法院之權責，不受行政機關之局限，況該函聞內容係表示職業災害勞工保護法第7條係規範勞工因職業災害受有損害提起民事訴訟時，其損害賠償舉證責任之歸屬，並不以勞動基準法之適用對為限等語，並非針對職業災害勞工保護法第23～25條之解釋，更未表示醫師為勞工，或醫師與醫院為勞動契約關係，甚至醫師受勞工保險局職業災害之認定，醫院即有依勞動基準法給付退休金之責。

⒋另原告得續參加勞工保險乃係基於其於發病前為參加勞工保險之身分，故原告不得援此即謂其可請求被告給付退休金，否則如原告所言，設若醫院之醫師於上下班途中車禍，依目前勞工保險局之認定亦屬職業災害，醫師亦得據此請求醫院給付勞工資遣費、勞工退休金，恐有無端擴大適用之嫌。

㈤退步言，縱原告得依職業災害勞工保護法第25條規定請求被告給付退休金，則金額應為158,112元：

⒈依職業災害勞工保護法第25條第3項規定，退休金之請求權與勞動基準法退休金請求權，職業災害勞工應擇一行使，故由此顯見職業災害勞工之退休金請求權與勞動基準法之退休金請求權並非同一，且僅能擇一行使。本件原告主張依職業災害勞工保護法第24條第1款規定終止勞動契約者，則依同法第25條第2項規定，被告應依勞動基準法之規定，發給退休金。至勞動基準法第55條就退休金給予標準，其基數部分分為一般年資基數之計算及強制退休年資基數之計算，原告既主張係自已預告終止勞動契，即非屬雇主強制其退休之情形，其基數之計算即無類推比照強制退休基數之依據。

⒉原告自95年3月13日起受聘擔任被告醫院之住院醫師，約聘期間為1年（即1年1聘），惟自99年8月1日起，原告即未再受聘任，其工作年資應自95年3月13日起迄99年7月31日止，共計4年4月又19日，基數應為「9」（4.52）。

⒊又勞動基準法第55條第2款退休金基數之標準係指核准退休時1個月平均工資而言，本件原告主張其於100年7月自行終止勞動契約，則退休金應依退休時1個月平均工資計算，惟原告自99年8月起即未獲被告聘任，並無任何得領薪資，何以原告100年4月間自請退休，其平均工資卻溯及為「職業災害」發生前6個月？故原告援用98年3月之薪資作為退休金計算標準，省略98年4月迄99年7月之實際工資，顯與法律要件不符，其主張平均工資之計算標準顯不可採。

⒋茲將原告離職前半年之薪資明細分述如下：

⑴99年2月份薪資所得3,000元。

⑵99年3月份薪資所得60,583元。

⑶99年4月份薪資所得3,000元。

⑷99年5月份薪資所得33,334元。

⑸99年6月份薪資所得2,794元。

⑹99年7月份薪資所得2,694元。

⑺綜上，原告核准退休時1個月平均工資應為17,568元。

⒌從而，原告若得請求退休金，則金額應為158,112元（17,5689＝158,112）。

⒍此外，原告係於95年3月13日至被告醫院擔任住院醫師第1年，97年3月起月薪為10萬元，97年12月1日起為住院醫師第4年，98年4月23日罹患「急性心肌梗塞合併心律不整、缺氧性腦病變」之疾病時為住院醫師第4年，之後因病即未克上班，故原告自98年5月起迄99年7月底受領實際薪資為55萬餘元，非原告主張之11萬餘元。至原告與被告非勞動契約關係，原告無法依勞動基準法為請求而強行適用職業災害保護法，然卻又依勞動基準法之勞工退休計算退休金，造成矛盾及扞格，不言可喻。

㈥原告自99年8月起即非屬被告之員工，故被告非原告之投保義務人，無須負擔原告之勞健保費用，惟被告自99年8月1日起迄100年2月7日止仍代墊原告健保費45,084元、勞保費19,000元，共計64,084元，因此原告負有返還之義務，亦即被告於本案中得主張抵銷。

㈦並聲明：

⒈原告之訴駁回。

⒉如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：

㈠兩造不爭執之事項：

⒈原告自95年3月13日起受聘擔任被告醫院之住院醫師，約聘期間為1年，期滿後續聘，並以被告為投保單位參加勞工保險。

⒉原告於98年4月23日上午8時許在被告醫院準備參與當日手術前，於手術室走廊昏倒，經診斷係因急性心肌梗塞合併心律不整、缺氧性腦病變所致。該時原告已為住院醫師第4年，職稱為一般及消化系外科住院醫師。

⒊原告前開疾病治療後仍存有中度記憶功能缺損及日常生活功能障礙；且因有精神障礙或其他心智缺陷，於99年10月11日經本院以99年度輔宣字第3號裁定為受輔助宣告之人，並選定其配偶李其芳為其輔助人。

⒋被告於100年2月7日自行將原告申報勞保退保，勞保局於100年3月9日起接受原告以個人身份參加勞工保險。

⒌勞工保險局於98年11月20日以保給核字第098021180337號函核定通過原告申請98年7月22日至98年7月31日期間職業病傷病給付（已於98年11月20日核付10,243元），嗣於99年10月6日以保給核字第09902110009401號函核定通過原告申請98年8月1日至99年7月3日期間職業病傷病給付（已於99年10月6日核付345,192元），其後於100年4月22日以保給核字第100021050861號函核定通過原告申請99年7月4日至100年3月7日期間職業病傷病給付（已於100年4月22日核付185,985元），又於100年6月14日以保給核字第100021118795號函核定通過原告申請100年3月8日至100年4月23日期間職業病傷病給付（已於100年6月14日核付34,388元）。

⒍被告對原證16（即本院100年度新勞調字第2號卷第90-92頁）之形式上真正不爭執。

⒎原告對被告所提出其自97年10月起迄98年4月止薪資單之真正不爭執。

㈡兩造之爭執事項：

⒈兩造間之契約是否係屬勞動契約關係？

⒉原告罹患前開「急性心肌梗塞合併心律不整、缺氧性腦病變」之疾病，與其工作是否有相當因果關係？即原告前開疾病是否屬勞工安全衛生法或勞工保險條例第34條所稱之職業災害或職業傷病？

⒊原告得否終止勞動契約，並依職業災害勞工保護法第25條請求勞工退休金？

⒋原告若得請求退休金，則金額應為多少？

⒌自99年8月1日起迄100年2月7日止，被告是否代墊原告健保費45,084元、勞保費19,000元，共計64,084元？被告是否得於本案中主張抵銷？

四、本院得心證之理由：

㈠原告罹患前開「急性心肌梗塞合併心律不整、缺氧性腦病變」之疾病，係屬職業傷病：

⒈按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院99年度台上字第483號判決參照）。

⒉本件原告因罹患前開疾病，經勞工保險局將原告就診醫院之病歷資料、發病前歷年體檢報告及派員訪查原告發病原因經過與執行職務關係、被告所提供原告執行手術訓練時間、97年11月至98年4月外科部住院醫師值班表暨原告值班星期別彙整清單等相關資料後，送請3位職業醫學科專科醫師提供醫理見解，該3位醫師分別認定如下（新勞調卷第90-92頁）：

⑴根據其體檢報告有膽固醇偏高之病史（245mg/dl），病發時並沒有突發事故；超乎尋常極大工作壓力，其工時98年1月開刀時數59.58，非上班時數20.67小時；98年2月開刀時數119.08小時，非上班時數48.75小時；98年3月開刀時數135.83小時，非上班時數63.92小時；98年4月開刀時數51.75小時，非上班時數11.17小時；即發病前4個月間每月超時開刀工作11.17小時至63.92小時，平均36.19小時；如以值班時數與超時工作計算，發病前6個月每月平均超時84小時。50至113小時。此案本身有高血脂症，同時有明顯超時工作的情形，可符合職業病的認定基準。

⑵血壓正常。膽固醇245。三酸甘油脂184。此案合併超時開刀及值班，發病前6個月，每月約50-113小時（超過40-80小時)。建議認定為職業病。

⑶一、依認定基準，其發病前6個月平均加班（值班）時數已達80hr/月（實際上工作時間當更長）符合認定條件。二、其無高血壓、糖尿病、體重過重、抽煙等危險因子，膽固醇亦僅稍高，可大致排除這些因素，符合職業病診斷原則。

⒊則原告主張其所罹患「急性心肌梗塞合併心律不整，缺氧性腦病變」之疾病，係屬職業病，既已提出前開資料為據，尚堪憑採。而被告雖爭執前開疾病並非屬於職業傷病，然其並未能提出證據資料以推翻前開認定，是被告此部分抗辯，自非可採。

㈡原告得終止兩造契約，並依職業災害勞工保護法第25條請求勞工退休金：

⒈再按非有下列情形之一者，雇主不得預告終止與職業災害勞工之勞動契約：二、職業災害勞工經醫療終止後，經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者。有下列情形之一者，職業災害勞工得終止勞動契約：一、經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者。職業災害勞工依第24條第1款規定終止勞動契約時，準用勞動基準法規定預告雇主。職業災害勞工保護法第23條第2款、第24條第1款、第26條第2項分別定有明文。本件被告雖主張兩造間之契約係定期契約，已於99年7月31日終止云云，惟被告既不爭執原告於98年4月23日上午8時許在被告醫院準備參與當日手術前，於手術室走廊昏倒，顯見兩造於事故發生時仍存有契約關係，是被告主張兩造間之契約已於99年7月31日終止，自非可採。而原告係於100年4月26日由公立醫療機構即臺大醫院判定為失能者而認定身體殘廢不堪勝任原有工作，此有台大醫院之病症暨失能診斷證明書在卷可憑，是原告自得主張依職業災害勞工保護法第24條第1款事由對被告終止契約，易言之，原告主張以本件起訴狀繕本送達被告為終止契約之意思表示，於法自屬有據。

⒉又按雇主依第23條第2款或職業災害勞工依第24條第1款規定終止勞動契約者，雇主均應依勞動基準法之規定，發給勞工退休金。勞工退休金之給與標準如左：一、按其工作年資，每滿1年給與2個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計。職業災害勞工保護法第25條第2項、勞動基準法第55條第1項第1款分別定有明文。本件原告主張以起訴狀繕本送達被告（即100年6月29日）翌日開始起算終止契約之30日預告期間，則原告自95年3月13日起受僱於被告，迄100年7月29日終止雙方契約止，年資共計5年4個月又17日，依勞動基準法第55條第1項第1款規定，被告應給與原告11個退休基數（即11個月之平均工資）。

⒊而勞動基準法第55條第2項所稱之平均工資，依同法第2條第4款規定，應以事由發生之當日前個月內所得工資除以該期間之總日數所得金額為基準。又因職業災害尚在醫療中者，該醫療期間之工資及日數均不列入計算，勞動基準法施行細則第2條第2款亦定有明文。本件原告係於98年4月23日發生職業災害，故計算原告之平均工資自應以97年10月23日起至98年4月22日止之所得工資總額除以該期間之總日數為據，再以得出之每日平均工資30日，即是退休時1個月之平均工資，是原告主張依被告所提出原告自97年10月起至98年4月止之每月薪資單所載計算其退休時1個月之平均工資為114,558元，自非無憑；至被告主張以99年2月至7月之薪資所得計算平均工資，於法自屬無據，尚難憑採。

⒋至原告雖另主張其亦得依勞動基準法第55條第1項第2款規定「依第54條第1項第2款規定，強制退休之勞工，其心神喪失或身體殘廢係因執行職務所致者，依前款規定加給百分之20。」向被告主張加給百分之20云云，然前開規定既已明文規定「依第54條第1項第2款規定，強制退休之勞工，其心神喪失或身體殘廢係因執行職務所致者」，雇主應加給百分之20，然本件係原告以職業災害勞工保護法第24條第1款事由對被告終止契約，已如前述，是原告自非屬前開規定所稱之「強制退休之勞工」，尚難比附援引，故原告此部分之主張，尚難憑採。

㈢原告得請求退休金之數額：

⒈另依勞動基準法施行細則第29條第1項規定，退休金之給付期限為退休之日起30日內，而原告退休時1個月之平均工資既為114,558元，則依上開規定，原告得請求被告給付退休金為1,260,138元（計算式：114,558元11個月）。

⒉末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項前段定有明文。本件被告主張其自99年8月1日起迄100年2月7日止，為原告代墊健保費共45,084元、勞保費共19,000元，故主張以前開代墊費用之債權與原告本件之請求互為抵銷云云，然本件於原告終止兩造間之契約前，被告依法本負有為原告繳付健保費、勞保費之義務，是原告抗辯被告僅得以終止契約後代墊之健保費4,162元、勞保費10,248元，自有理由。

五、綜上所述，原告既已舉證證明其所受之疾病係屬職業災害，則其主張依職業災害勞工保護法第24條第1款事由終止契約，並依職業災害勞工保護法第25條第2項、勞動基準法第55條第1項第1款請求退休金，於法自屬有據；惟被告主張以其為原告代墊之勞、健保費互為抵銷，於兩造終止契約後之部分，亦有理由。從而，原告訴請被告給付退休金1,245,728元（1,260,138-4,162-10,248）及自起訴狀繕本送達被告翌日起算30日即100年7月30日起之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。又職業災害勞工聲請保全或假執行時，法院得減免其供擔保之金額，職業災害勞工保護法第32條第2項定有明文，是原告聲請依前開規定免供擔保宣告假執行，且被告陳明願供擔保聲請免為假執行，經核原告勝訴部份，均合於法律規定，爰酌定被告供擔保之金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

六、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘爭點（兩造間之契約是否係屬勞動契約關係），因原告既已依法投保勞工保險，其自得依勞工保險之相關法律規定行使權利，與兩造間之契約屬性判斷無涉，對判決之結果亦已不生影響，爰不詳為審酌、論述。

七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第392條、職業災害勞工保護法第32條第2項，判決如主文。