臺灣臺南地方法院105年度抗字第44號

臺灣臺南地方法院民事裁定　　　　　　　 105年度抗字第44號

抗告人

邱德修

上列抗告人因與李欽銘、邱銘福間分割共有物事件（本院104年度新簡調字第502號），聲請法官迴避，對於中華民國105年3月22日裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件抗告意旨略以：抗告人聲請迴避法官事件，依民事訴訟法第77條之19規定，應不徵收費用。又民事訴訟法第485條第1項所稱「提出異議」，不須預繳裁判費，同條第2項規定，須繳裁判費，另第3項規定受訴法院就異議所為之裁定，得依規定抗告。原審裁定係屬上開法條第3項規定之範疇，卻誤以抗告駁回，自應裁定異議駁回始為合法，爰提起抗告請求廢棄原裁定等語。

二、按抗告，徵收裁判費新臺幣（下同）1,000元，再為抗告者，亦同；抗告不合程式或有其他不合法之情形而可以補正者，原第一審法院應定期間命其補正，如不於期間內補正，應以裁定駁回之，民事訴訟法第77條第18、第495條之1準用第442條第2項分別定有明文。次按對於法院所為裁定聲明不服，應依抗告程序為之，故當事人對於裁定，如於抗告期間內以書狀向法院表示不服之意旨，縱該書狀未用抗告名稱，仍應以提起抗告論（最高法院97年度台抗字第757號裁定意旨參照）

三、查本件抗告人提起確認買賣債權等無效之民事訴訟，經本院司法事務官進行調解不成立後（104年度司南簡調字第836號），由本院以104年度南簡補字第124號裁定命抗告人補繳裁判費（承審法官林念祖），後因抗告人具狀陳明係提起分割共有物訴訟，依民事訴訟法第403條第1項第3款規定應經法院調解後，本院即以104年度新簡調字第502號案件受理（承審法官夏明宇）。嗣抗告人以上開案件應由法官林念祖繼續審理始為合法為由，具狀聲請法官迴避。原審於105年1月29日就上開聲請法官迴避案件以105年度聲字第10號裁定聲請駁回，該裁定於105年2月5日寄存送達抗告人戶籍地址，抗告人於同日（即105年2月5日）提出異議具狀到院，依上開說明，雖抗告人書狀未用抗告名稱，仍應以提起抗告論；原審旋即裁定命抗告人於收受裁定後5日補繳抗告費1,000元，並於105年3月3日合法送達由抗告人親自收訖；惟抗告人未於期間內補繳裁判費，原審即於「105年3月22日」以不合法裁定抗告駁回，抗告人於105年3月30日具狀提起本件抗告並繳納抗告費等情，業據本院調取105年度聲字第10號卷宗核閱屬實，並有抗告人之抗告狀在卷可稽。基此，因提起抗告徵收裁判費1,000元，係民事訴訟法第77條之18所明定，且依同法第485條第1項後段及同法條第3項規定，裁定如係受訴法院所為而依法得為抗告者，提出異議即準用法院同種裁定抗告之規定，未繳納抗告費而經法院裁定補正，並逾期未補正者，即屬不合法，是原審於「105年3月22日」依前揭規定，就抗告人提起抗告而逾期未繳抗告費部分，裁定予以駁回，於法並無違誤，抗告人誤解上開法條規定，指摘原審「105年3月22日」之裁定不合法云云，為無理由，應予駁回。至抗告人抗告狀所述法官迴避、土地分割判斷部分，因原審於105年1月29日就上開內容業以裁定駁回，抗告人對該裁定聲明不服（應以提起抗告論），原裁定以抗告人未繳抗告費駁回抗告並無違誤，已如前述，而本件係針對其未繳納抗告費（105年3月22日）裁定抗告駁回所為之抗告，故抗告人所述法官迴避、土地分割之主張，本件自無論究之必要，併此敘明之。

四、依民事訴訟法第495條之1、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。