臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第五○三號

臺灣臺南地方法院民事判決　八十九年度訴字第五○三號

原告

乙○○

被告

甲○○

右當事人間請求債務人異議之訴事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

（一）鈞院八十八年度執字第二五０一五號被告與朱遠秋間之強制執行程序應予撤銷。

（二）訴訟費用由被告負擔。

二、陳述：

（一）緣訴外人朱遠秋於民國（下同）八十六年十二月廿三日將其所有即系爭執行標的不動產（即台南市○○路七十號七樓建物及其基地）售予原告，並將系爭標的物交付予原告占有，惟卻拒絕辦理過戶登記，案經原告訴請鈞院判命其辦理所有權移轉登記予原告，業獲鈞院以八十八年度訴字第九號判決勝訴確定在案，有該件民事判決及第二審（判決駁回朱遠秋上訴）判決、第三審（裁定駁回朱遠秋上訴）裁定可稽。又原告早於八十八年二月廿五日即以郵政匯票清償對待給付新台幣（下同）十萬八千七百五十元，詎值原告依強制執行法第一百三十條規定向鈞院申請對待給付完履証明書之際，始知被告甲○○（即朱遠秋前配偶之父親）持朱遠秋所簽發如附表所示之本票聲請裁定准許強制執行，並聲請強制執行系爭標的物（鈞院八十八年度執字第二五０一五號）。惟按強制執行法第一百三十條規定：命債務人為一定意思表示之判決確定，視為其確定時，債務人已為意思表示，據此，原告早於八十八年二月廿五日即完成對待給付，即系爭標的物權移轉行為意思表示即已合致，原告於取得對待給付証明書後即得逕向地政機關辦理過戶登記，縱或謂未辦理過戶登記無公示性，不得對抗被告，惟被告在為本件強制執行前，曾為另案朱遠秋與原告間侵權行為損害賠償事件（本院八十八年訴字第一九三七號）審理中出庭証言，朱遠秋曾向伊出售系爭執行標的物，惟因系爭執行標的物已為原告買受且為原告聲請假扣押執行，故作罷。似此，被告早知系爭標的物為原告買受，且嗣收到第三審裁定即可辦理過戶登記，竟趁此隙聲請拍賣系爭執行標的物，其真意應在協助朱遠秋阻止原告強制執行，似此惡意即不容被告再主張善意而受信賴土地登記簿記載之保護，是原告就本件強制執行標的物之執行名義即足以排除被告之強制執行，此亦不容敗訴確定之訴外人朱遠秋得為否認者。爰依強制執行法第十五條提起異議之訴，請撤銷該件強制執行程序。

（二）又本件被告甲○○之債權應不存在，訴外人即該件執行債務人朱遠秋竟不否認，而依強制執行法第十四條第二項規定：「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立之事由，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」詎執行債務人朱遠秋明知其與被告間並無實際債權存在，卻仍容認被告執如附表所示之本票聲請准予強制執行裁定而拍賣系爭標的物，應有損害原告債權之故意，惟朱遠秋應異議卻故不為之，屬怠於行使其權利，原告既已就系爭標的物請求移轉所有權登記債權取得執行名義，為保全債權起見，依民法第二百四十二條、第二百四十三條但書規定，自得以自己名義代位訴外人即執行債務人朱遠秋提起債務人異議之訴，否認該本票所由債權，茲就事証列舉如下：

１、該紙本票係朱遠秋簽發逕交付被告者，依票據法第十三條規定，仍得就自己（即朱遠秋）與被告（執票人）間所存原因關係無效之事由為抗辯。

２、據債務人朱遠秋於八十八年二月廿九日就鈞院八十八年訴字第一九三七號與原告間請求侵權行為損害賠償事件所提出自書之言詞辯論狀中自陳其於八十七年十一月十七日曾欲以系爭標的物設定抵押權向被告借貸五百元，後為原告聲請之假扣押執行所阻，因而作罷，足証八十七年十一月債務人朱遠秋即應因提不出擔保而被告拒絕借貸。似此，何以八十七年十二月廿六日在朱遠秋仍無法提保擔保之情形，會有該紙本票之簽發，足証甲○○並未實際交付二百五十五萬元予朱遠秋。若有，請被告舉証有交付二百五十五萬元予朱遠秋之資力及事實（消極確認之訴，應由被告負立証責任）。

３、又被告於上述本院八十八年訴字第一九三七號侵權行為損害賠償事件，曾於八十八年十二月一日為朱遠秋就曾欲設定抵押借貸乙事到庭為証。被告庭訊時亦當庭証稱朱遠秋並未欠伊錢，何以嗣後又冒出本件執行債權？

４、據執行法院告知該紙本票係八十七年十二月廿六日簽發，何以遲至朱遠秋上訴三審裁定駁回全案確定前後，原告可逕向地政機關申辦過戶登記之際，始聲請法院拍賣？

（三）綜上，原告因朱遠秋拒辦過戶登記在前，為維持花費半生積蓄予妻及將出來之子女安身之系爭建物，與朱遠秋纏訟二年餘，終獲得勝訴確定，卻不料朱遠秋勾串被告甲○○，又出此劣策，妨礙原告實現權利，為求訴訟經濟，爰一訴併提起強制執行法第十四條、第十五條異議之訴，以求訟爭一次之解決。

（四）對被告主張之答辯：

１、被告就其與朱遠秋本票債權之原因事實，指稱係借款關係，惟就借款金額現金交付事實卻無法舉証以証其說法為真，僅舉出自己及其他不相干之「張宏煒」、「張宏華」、「張林月桂」等人之存摺，所欲証何事？據此已知被告甲○○自己並無借款二百五十五萬元予朱遠秋之財力，暫不論張宏煒、張宏華、張林月桂等人數個帳戶，是否為支票帳戶已非無疑，且觀其帳戶出入金額雖非小，但均出入頻繁，幾是旋進旋出，應無可供長期出借予朱遠秋之閒錢可言，本件借款關係既係存在朱遠秋與被告間，朱遠秋並未向張宏煒、張宏華、張林月桂借錢，因之該些存摺與本件待証事實間並無關係，原告否認其証據能力，仍應由被告就其有交付借款給朱遠秋之主張舉証其實。退步言之，縱依該些存摺記載確有該些金錢領出，然有領出尚不足証該些金錢即是出借交付予朱遠秋？

２、被告於庭訊自陳二百五十五萬元係累借計算而來，其中有借有還，若如是，則依被告所提出之借款明細表，有在前之借款未還之情形下，僅先就時間較後之借款先還者，此反常之現象應足証該每筆借款並非向同一人所借，否則不會有分別清償之情形。此觀最後在八十年之二筆借款均已清償，卻容得在前七十五年六、七月及七十八年十二月之三筆借款分文未償，果係均向甲○○一人累年所借，清償計算方式應非如是，而係整筆總數為計算始合理，是甲○○之借款之說要無可採。果若如被告借款明細表所載七十四年四月一日借款尚有九萬元未還，迄今已逾十五年，應罹於時效，原告就此亦非不得代位朱遠秋主張時效抗辯。果若被告真借九筆金錢予朱遠秋，前後延綿長十七年之久，被告於庭訊所稱係借給朱遠秋作「事業」用，相較朱遠秋庭訊所稱被告沒有問，伊也沒有說，二者說法已見矛盾，且前後借九筆金額動輒數十萬元，多亦有上百萬元者，被告豈會不問女婿借錢作什麼用？又豈會不知女婿作什麼事業要借這麼多錢，即舉家出錢借予朱遠秋？

３、朱遠秋原係職業軍人，七十三年至八十年間應在部隊服役，如何作事業？又作何事業？既可自服役做到退伍後達十七年之久，若如是朱遠秋又何必退伍後要到成功大學當守衛？是被告所說之借款，究係借給女兒作嫁妝或贈與女兒或原告作事業，如朱遠秋及被告所稱錢有時係伊太太（即被告女兒）開口，似此，該些借款是否全借給朱遠秋或根本即是贈與，實有疑問。４、朱遠秋與被告又稱前後借款二百五十五萬元，係於朱遠秋與被告之女離婚後即八十一年間清結所得之數。惟：

⑴朱遠秋証稱伊當時有開收據乙紙給被告，被告則交還之前分筆收據給伊，伊取回撕掉了。似此重大情事比照被告隔離訊問所得陳述竟係「沒有另外寫借據，伊借據也沒還他」又改稱「可能記載下來而已」最後再改稱「我忘了」；且如朱遠秋說法之前收據全被伊取回撕了，那麼辦抵押時何以被告還有「五、六、七、八張收據」，據此攸關債務承認之重大事項竟有如此南轅北轍之說法，借款承認及嗣後本票開立之說，幾已可認係假債權。果係事實，被告何不乾脆提出借據以實其說，何又需雜七雜八地提出全家人全部之存摺及破綻百出之借款明細表，而為欲蓋彌彰之偽証。

⑵如朱遠秋及被告二人異口同聲地陳稱早於八十一年間即結算累年之借款，如是，何以直至六年後之八十七年十二月二十日才簽發該張本票，且積欠了十餘年都未能還清之借款，竟可載八十七年十二月廿六日到期，尤不可思議者，朱遠秋早于八十六年間即已購買系爭房屋，被告卻聞風未動，直至八十八年十月間（即原告與朱遠秋間房地移轉登記訴訟二審勝訴後）始聲請本票准許強制執行之裁定，，而朱遠秋之二審上訴於同年十二月三日即被最高法院裁定駁回，惟尚未送達判決書未能確定，始容得被告趁隙持之聲請拍賣，其時間竟巧合若此，若非朱遠秋從中作手，一筆前後都欠了十餘年之債，豈會巧在原告申辦過戶登記前始跳出執行清償。矧系爭房屋猶有購屋貸款未償之情形下，被告亦明知系爭房屋早已出賣予原告且已由原告居住占有，竟仍為此吃力不討好之執行動作，動機實難謂無惡意。

⑶據該紙鈞院八十八年度票字第三三號民事裁定上載朱遠秋之住址為「台南市○○路一號」，惟至聲請裁定時之八十八年九月間及送達裁定之十月間，朱遠秋其人已在前之八十八年七月間即因通過公務人員升等考試遷居台北就職，而不在成功大學任職，那麼該份本票裁定究如何送達至朱遠秋而得確定？想必朱遠秋與被告事先兜好，一寄一收即可輕易取得執行名義，此繫關朱遠秋自導自演借甲○○人頭泡製執行名義欲使原告縱三審官司勝訴確定後仍陷於徒勞無功之手法，請鈞院查明之。至甲○○是何動機，此觀甲○○之女張麗文雖與朱遠秋假於八十一年間離婚，但反常的是在鈞院八十八年訴字第一九三七號原告與朱遠秋間因假扣押引發之債權行為損害賠償事件訴訟中，張麗文竟為與之已離婚七年之朱遠秋之訴訟代理人，且本案被告甲○○亦為朱遠秋出庭証詞，雙方膠漆似此，何似有積欠十七年二百五十五萬元借款不償之模樣即明。⑷被告庭訊又稱伊要用五百萬元買系爭房屋，要朱遠秋就系爭房屋設定抵押於伊擔保，之後再過戶於伊。暫不論如被告所稱朱遠秋已欠伊二百五十五萬元十餘年不還，在朱遠秋與其女離婚數年後，在朱遠秋仍未償清舊債，竟會同意再加借五百萬元，衹謀得系爭尚設定抵押權且原告有權占有之房屋，矧說要償舊債已嫌不足，等同被告在舊償未得盡償外，又要借五百萬元給被告買回系爭房屋，交易反常至此，顯難自圓其說，教人無法置信。據此諸種反常說法，益可証二百五十五萬元欠款之說，根本即是憑空捏造而來。事實上本無二百五十五萬元之借款存在，五百萬元之說亦是朱遠秋與被告另一次失敗之串謀而已。

⑸ 綜上，被告與朱遠秋間應無二百五十五萬元之債權存在，或縱該二人係岳婿關係，為愛女故，難免金錢援助，惟若往來數百萬元之譜，且積欠十餘年，一方未還他方亦不求償，衡情已非屬尋常，遑論姻親關係斷絕後，不追舊債，又再要借款五百萬元，誠屬不可思議之至。被告既稱辦理抵押權設定時借據有五、六、七、八紙，朱遠秋卻証稱另有書借據乙紙予被告，其餘舊借據撕去，勾串之語已露馬腳，尤怪者，被告所稱九筆借款少則數拾萬，多則上百萬元之數，其中卻連乙紙借據都提不出來，卻大費周章儘出示舉家大小之存摺，東拼西湊，硬是謅出二百五十五萬元之數目，其間無約定清償期限、無立據、無收利息，連朱遠秋借如是多錢何用亦可以不知，似此拙劣且漏洞百出之矛盾證據方法，顯已足證借款係憑空捏造，該紙本票係朱遠秋明知雙方無債權之情形下，欲陷原告於三審勝訴判決確定後仍保不住房子之報復心態，於二審敗訴後始任意簽發者。蓋果係真實即作假不了，既是造假亦不能成真，茲就被告所舉不足為待証事實証明相關事証，具狀辯論駁斥如上。

三、證據：提出判決確定證明書、最高法院八十八年度台上字第三０八九號民事裁定、台灣高等法院台南分院八十八年度上字第一一七號民事判決、本院八十八年度訴字第九號民事判決等為證。

乙、被告方面：被告未於最後言詞辯論期日到場，據其以前所提之準備書狀聲明及陳述如下：

一、聲明：

（一）駁回原告之訴。

（二）訴訟費用由原告負擔。

二、陳述：

（一）原告以所有人及訴外人朱遠秋之債權人雙重身分，依強制執行法第十四條、第十五條之規定，對本院八十八年度執字第二五０一五號強制執行案件提起異議，惟：

１、原告非對行標的物有足以排除強制執行之權利，故不得依強制執行法第十五條提起第三人異議之訴：原告所主張事實無非以法院判決訴外人朱遠秋應於原告給付訴外人朱遠秋十萬八千元後，移轉標的物即系爭房地於原告。唯原告主張依強制執行法第一百三十條規定，命債務人為一定意思表示之判決確定，視為其確定時，債務人已為意思表示，從而原告早於八十八年二月二十五日完成對待給付，系爭標的物移轉行為即已合致後原告取取得所有權，於是原告取得對待給付證明書後，即得逕向地政機關辦理過戶登記。唯原告上述說詞與法律規定不符，不足以採信。蓋我國民法對於不動產物權讓與採登記要件主義，此觀之民法第七百五十八條規定自明。而原告所據之法院判決主文亦明文記載，訴外人於對待給付後應移轉登記於被告，該判決原因關係為買賣關係等情節可知，系爭不動產讓與行為在未移轉登記仍不生效力，則原告所主張其具有系爭標的物所有權便無依據，因此原告不得依強制執行法第十五條提起第三人異議之訴。

２、本件執行名義非假債權：原告基於所有權移轉登記請求權代位訴外人朱遠秋而主張本件執行名義為假債權，請求鈞院撤銷本件強制執行。唯債務人異議之訴並不得代位提起，且本件執行名義並非債權，其理由如下：

⑴本件債務不存在之舉證責任應由原告負擔：本案原告主張「消極確認之訴，應由被告負立證責任」雖為最高法院十九年上字三八五號所表示，但最高法院更強調確認法律關係不成立之訴，其舉證責任為何，應視原告所持法律關係不成立之理由如何而定，此有十一年上字第三０八號判例為憑。非如原告所主張只要是消極確認之訴，則即應由被告負舉證責任。又本件強制執行之依據為本票票款請求權，正如原告所主張依票據法第十三條發票人仍得與被告所存之原因係無效之事由為抗辯。可見原告主張為妨礙法律關係成立或使法律關係消滅之事實，則證之前述十一上字第三０八判例，該舉證責任應由原告負擔。且此種見解亦得最高法院五十年上字第一六五九號、六四年台上一一九號判例支持。該二判例均認為票據行為為不要因行為，執票人不負證明關於給付原因之責任，因此原告主張被告須負舉證即依法無據。

⑵被告所持有訴外人朱遠秋之面額二百五十五萬元之本票，乃係訴外人朱遠秋用來擔保其自七十三年起至八十一年止之所累積債務，而非假債權：訴外人朱遠秋原為被告之女婿，自七十三年起陸續向被告借貸金錢，累積已有二百五十五萬元，與原告發生購屋紛爭毫無關係，嗣後訴外人朱遠秋因欲與原告解約而需錢孔急，向被告再次告貸二百四十萬元，唯被告已借朱遠秋二百五十餘萬元，為確保二百五十餘萬元之先前債權，故要求朱遠秋開立系爭本票，並約定就執行標的物設立抵押權後，便將朱遠想要再借款項全部付給訴外人朱遠秋。原告所為主張被告債權不成立，所指便是原告與朱遠秋發生購屋糾紛之新生債務。唯系爭本票所擔保為朱遠秋與原告就七十三年以降之金錢借貸，兩者不可同時並舉。就此部事實有訴外人朱遠秋、吾妻張林月桂等人證及銀行存款簿影本等物證為憑。

三、證據：提出存摺影本十九本為證。

丙、本院依職權調取本院八十八年度裁全字第三四六二號假處分保全程序執行卷、八十八年度執字第二五０一五號及八十九年度執字第九一五號民事執行卷宗。

理由

一、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、本件原告起訴主張訴外人朱遠秋於八十六年十二月廿三日將其所有坐落台南市○區○○段五二一之一地號之土地（地目建、面積三三四六平方公尺、應有部分0000000分之一０三七０）及其上二一０八建號即門牌為台南市○○路七十號七樓之房屋（鋼筋混凝土造十五層樓房第七層，面積八八‧三八平方尺，共用使用部分：同段二一八二建號，面積六一二０‧三四平方公尺，應有部分一００００分之六三，同段二一八五建號，面積八二七‧一七平方公尺，應有部分一００００分二０九）出售予原告，亦將該不動產交付原告占有，惟卻拒絕辦理所有權之移轉登記，原告乃訴請法院判決訴外人朱遠秋應辦理該不動產之所有權移轉登記予原告，並獲得勝訴判決確定；原告遂於八十八年二月廿五日依該確定判決之意旨，以郵政匯票支付訴外人朱遠秋十萬八千七百五十元之對待給付，然於原告向本院申請對待給付完履証明書之際，始知被告即訴外人朱遠秋前配偶之父親持訴外人朱遠秋所簽發如附表所示之本票裁定，向本院聲請就系爭不動產強制執行（本院八十八年度執字第二五０一五號）。惟按強制執行法第一百三十條規定，原告於八十八年二月廿五日完成對待給付時，系爭不動產物權移轉行為之意思表示已合致，原告於取得對待給付証明書後即得逕向地政機關辦理過戶登記，縱謂未辦理移轉登記而無公示性，不得對抗被告，惟被告並非善意之第三人，是原告就系爭強制執行標的物之執行名義即足以排除被告之強制執行，爰依強制執行法第十五條提起第三人異議之訴，訴請撤銷該件強制執行程序。又被告之系爭本票債權應不存在，詎執行債務人朱遠秋明知其與被告間並無實際債權存在，卻仍容認被告執系爭本票准予強制執行之裁定聲請強制執行系爭標的物，應有損害原告債權之故意，惟訴外人朱遠秋應異議卻不為之，即屬怠於行使其權利，原告既已就系爭標的物請求所有權移轉登記之債權取得執行名義，為保全債權起見，依民法第二百四十二條規定，自得以自己名義代位訴外人朱遠秋提起債務人異議之訴，否認該本票之債權等語。

三、被告則以：（一）原告非對行標的物有足以排除強制執行之權利，故不得依強制執行法第十五條提起第三人異議之訴：原告所主張事實無非以法院判決訴外人朱遠秋應於原告給付訴外人朱遠秋十萬八千元後，移轉系爭執行標的物與被告。惟我國民法就不動產物權之讓與係採登記要件主義，則系爭不動產之讓與行為在未辦理移轉登記手續前仍不生效力，是原告主張其對系爭標的物有所有權，即無所據，原告自不得依強制執行法第十五條提起第三人異議之訴。（二）系爭本票之執行名義並非假債權：原告基於所有權移轉登記請求權代位訴外人朱遠秋而主張本件執行名義為假債權，請求本院撤銷本院八十八年度執字第二五０一五號之強制執行。惟該執行程序之執行名義並非假債權，被告所持有訴外人朱遠秋所簽發之系爭本票，乃係訴外人朱遠秋用來擔保其自七十三年起至八十一年止之所累積債務，因訴外人朱遠秋原為被告之女婿，自七十三年起陸續向被告借貸金錢，累積至八十一年間已有二百五十五萬元未清償，嗣訴外人朱遠秋因欲與原告解除系爭不動產之買賣契約而需錢孔急，向被告再次借貸二百四十萬元，惟被告已借訴外人朱遠秋二百五十五萬元，為確保該二百五十五萬元之債權，乃要求朱遠秋簽發系爭本票，並約定就系爭執行標的物設立抵押權後，便將訴外人朱遠秋想要再借款項全部付給訴外人朱遠秋，然因系爭不動產已遭法院假扣押而作罷等語資為抗辯。

四、經查，系爭不動產原係訴外人朱遠秋所有，原告於八十六年十二月二十三日向訴外人朱遠秋購買該不動產，然因訴外人朱遠秋拒將系爭不動產之所有權移轉登記與原告，原告即依履行契約之法律關係，訴請訴外人朱遠秋移轉登記該不動產，經法院判決訴外人朱遠秋於原告給付十萬八千七百五十元後應將系爭不動產移轉登記予原告確定；嗣原告即依該判決意旨給付訴外人朱遠秋十萬八千七百五十元，並於八十八年十二月三十日聲請本院以八十九年度執字第九一五號民事執行事件核發已為對待給付之證明書時，始發現被告已於八十八年十二月七日以如附表所示之本票裁定，聲請本院以八十八年度執字第二五０一五號民事執行事件強制執行系爭不動產等情，有最高法院八十八年度台上字第三０八九號裁定、台灣高等法院台南分院八十八年度上字號第一一七號判決、本院八十八年度訴字第九號判決在卷可憑，並為兩造所不爭執，復經本院依職權調取本院八十八年度執字第二五０一五號、八十九年度執字第九一五號民事執行卷宗審核無訛，堪信為真實。原告又主張其為系爭不動產之所有權人，自得依強制執行法第十五條之規定，提起第三人異議之訴；且其對訴外人朱遠秋有債權存在，而被告與訴外人朱遠秋間如附表所示之本票債權不存在，訴外人朱遠秋卻怠於行使權利，爰依民法第二百四十二條、強制執行法第十四條之規定，代位執行債務人即訴外人朱遠秋提起債務人異議之訴等語，被告則以前開情詞置辯，則本件兩造爭執之點厥為原告是否已取得系爭不動產之所有權？債權人得否代位執行債務人提起債務人異議之訴？被告與訴外人朱遠秋間如附表所示之本票債權是否不存在？

五、按依強制執行法第十五條提起第三人異議之訴者，須第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，始得提起。而所謂就強制執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。又不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條定有明文。即辦理登記乃為不動產物權行為生效要件之一，欲依法律行為使不動產物權發生變動者，絕對須辦理登記，且此所謂之登記係指將不動產物權之變動事項，依土地法及土地登記規定，完成登記，記入登記簿而言。查原告主張系爭土地及建物為其所有，無非以本院八十八年度訴字第九號、台灣高等法院台南分院八十八年度上字第一一七號、最高法院八十八年度台上字第三０八九號裁判認定「被告（即訴外人朱遠秋）應於原告（即本件原告）給付新台幣壹拾萬捌仟柒佰伍拾元後，將坐落台南市○區○○段０五二一之０００一地號之土地（地目建，面積三三四六平方公尺，應有部分0000000分之一０三七０）及其上０二一０八建號即門牌為台南市○○路七十號七樓之房屋（鋼筋混凝土造十五層樓房第七層，面積八八‧三八平方尺，共用使用部分：同段０二一八二建號，面積六一二０‧三四平方公尺，應有部分一００００分之六三，同段０二一八五建號，面積八二七‧一七平方公尺，應有部分一００００分二０九）之所有權移轉登記予原告。」確定為其論據，然訴外人朱遠秋雖承認原告已支付十萬八千七百五十元之對待給付，惟系爭不動產原告既尚未依上揭確定判決自訴外人朱遠秋移轉登記為原告所有，原告自尚未取得所有權，即無從將以所有權人之身分提起第三人異議之訴，則原告主張提起第三人異議之訴，於法無據，應予駁回。

六、又按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第十四條第一項、第二項定有明文。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第二百四十二條亦定有明文。而依民法第二百四十二條可代位行使之「權利」，並未規定限於民法上之權利，故強制執行法規定之異議權或訴權，仍可代位行使。則強制執行法第十四條之債務人異議之訴，雖規定得由「執行債務人」提起，但既非身份權，不能解為專屬於該「執行債務人」之權限，自不妨為行使代位權之標的。查本件原告既係訴外人朱遠秋之債權人，被告持系爭本票裁定對訴外人朱遠秋所有之系爭不動產聲請本院強制執行，原告自得代位執行債務人即訴外人朱遠秋提起債務人異議之訴。

七、末按支票固為無因證券，票據債務人不得以自己與發票人或執票人前手間所存在之抗辯事由，對抗執票人。然發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第十三條本文之反面解釋自明。又如發票人一旦提出其基礎原因關係不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任。本件被告固主張其係因借款予訴外人朱遠秋而直接收受如附表所示之本票，然原告代位訴外人朱遠秋否認之，提出其基礎原因關係不存在之對人的抗辯，則被告對於已交付借款、消費借貸關係有效成立之積極事實，自應負舉證責任。而被告雖提出存摺影本十九件欲證明其與訴外人朱遠秋間如附表所示之本票之債權確實存在，然經本院隔離訊問訴外人朱遠秋及被告有關該該本票債權之細節，朱遠秋證稱：「（提示八十八年度票字六七三三號裁定，你有否收到？）我沒有什麼印象。我有開二百五十五萬本票給甲○○（即被告）。因為從七十三年開始陸續有借錢，也有還，借十筆左右，每筆都有開借據給他，我也有還錢，還錢時若只有還少部份被告說他會記載在收據上，我不知道他有沒有記。後來（與被告女兒）離婚後，八十一年在台南上班，甲○○找我結帳共二百五十五萬元，我開一張收據給他，其他收據拿回來，撕掉了，後來我開本票給他，是因房子被乙○○（即原告）假扣押。我要還乙○○錢，向他借錢，代書（欲）將房子設定五百萬元抵押，但被地政退件，所以他要我開本票給他。（在何處向他借錢？）鳳山市火車站前他的住宅。最多有一百二十萬，最少十萬元，我都是事先打電話跟他講，有時請我太太打。我有時當天打。（何時拿錢？）他會跟我講。是我跟他講要借錢，他說好，我就休假去拿，他也沒有說什麼時候去拿錢，他有時候也會跟我說什麼時候去拿。（跟他借錢時有什麼人在？）有時候岳母在。（借錢時都怎麼跟他說？）都說我要用錢。沒有說借錢做何用。我太太怎麼講我不知道。我向他借錢沒有說什麼用，他也沒有問我，退伍之後若要借大筆的才會跟他說是做生意用。」等語，而被告則陳稱：「（證人朱遠秋何時開本票給你？）是原告乙○○不買房子，要要錢回去，我說要以五百萬元買，要他讓我先設定抵押先處理證人朱遠秋之債務，但因被查封被地政退回。我因為辦理抵押時原來之借據還他了，所以才要證人朱遠秋再開本票給我，他是在七十三年開始向我借錢。說是要做事業用。（他如何跟你說？）被告說要作事業要用。（借錢是誰向你借？）我女兒帶他來向我借錢，有時候她開口，有時我女婿開口借。（為何有作麼多現金借他？）他來我家借，我就去銀行領出來借他。都是同一天領出來借他。他每次借錢金額不一定。借錢每次都有開借據給我。他也有還錢，他如果沒有還整數，我忘了我如何處理。二百五十萬元是於八十一年間結算，因他們離婚才結算。結算時只有紀錄。（八十一年結算他欠你二百五十萬元有否另開收據？）沒有另外寫借據，我借據也沒有還他，可能是記載下來而已。我忘了。（辦抵押時還他幾張借據？）我忘了，約五、六、七、八張。」等語，則兩人不僅就借款之用途、取款之時間、還款如何處理、如何結算二百五十五萬元等細節之供述不相符，甚而就其中借據有無取回及有無重新簽發新收據之重要事項所為之供述亦不相同，足認被告與訴外人朱遠秋間如附表所示之本票債權並不存在，是被告抗辯系爭本票有借貸關係云云，無足憑採。

八、綜上，原告既得依民法第二百四十二條之規定，代位訴外人即執行債務人朱遠秋提起債務人異議之訴，而執行債務人朱遠秋與被告間系爭本票債權亦不存在，則被告自不得持該本票裁定聲請本院強制執行系爭不動產，從而，原告訴請判決本院八十八年度執字第二五０一五號給付票款強制執行事件就朱遠秋所有坐落台南市○區○○段五二一之０００一地號之土地（地目建、面積三三四六平方公尺、應有部分0000000分之一０三七０）及其上二一０八建號即門牌為台南市○○路七十號七樓之房屋（鋼筋混凝土造十五層樓房第七層，面積八八‧三八平方尺，共用使用部分：同段二一八二建號，面積六一二０‧三四平方公尺，應有部分一００００分之六三，同段二一八五建號，面積八二七‧一七平方公尺，應有部分一００００分二０九）所為之強制執行程序，應予撤銷，為有理由，應予准許。

九、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。

臺灣臺南地方法院民事第三庭~B法官　洪碧雀

~B法院書記官　陳麗玲~F0~T40┌───────────────────────────────────────────────────────┐│附表： 八十九年度訴字第五０三號 │├─┬────┬──────────┬───────────┬────────┬────────┬──┤│編│發票人　│　發 票 　日 　│ 到 期 日 │ 票　面　金　額 │ 本　票　號　碼 │備考││號││（民 國） ││ 　（新台幣）　 │││├─┼────┼──────────┼───────────┼────────┼────────┼──┤│１│朱遠秋 │八十七年十二月二十日│八十七年十二月二十六日│二百五十五萬元　│七八六一八二 　││└─┴────┴──────────┴───────────┴────────┴────────┴──┘