臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第八七五號

臺灣臺南地方法院民事判決　八十九年度訴字第八七五號

原告

空軍總司令部

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

葉銘進律師

複代理人

曾仁勇律師

被告

乙○○

訴訟代理人

郁旭華律師

　　　　　　　　王燕玲律師

右當事人間請求拆屋交地事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、

一、聲明：

(一)被告應將坐落台南市○區○○段三四七之四地號土地上，如附圖所示Ｇ、Ｈ部分面積共計九０平方公尺之建物，即門牌號碼為台南市○區○○街二０一巷二號之房屋拆除，並將土地交還原告。

(二)訴訟費用由被告負擔。

(三)願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：

(一)緣坐落在台南市○區○○段三四七之四地號、面積九０平方公尺之土地（下稱系爭土地），係中華民國所有，管理機關為原告空軍總司令部，詎被告未經原告同意，且無合法之使用權源，竟擅自占用前開土地，並於土地上建築門牌號碼為台南市○區○○街二０一巷二號之房屋，為此依據民法第七百六十七條前段及中段之規定，訴請如聲明所示。

(二)對被告抗辯所為之陳述：１最高法院六十九年度三月四日第五次民事庭會議決議謂：「因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所權人而認其並非無權占有。」，而最高法院八十年度六月四日第二次民事庭會議決議內容係謂：「占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。本院六十九年度第五次民事庭會議決議應予補充。」，可見後一決議係在『補充』前一決議內容。換言之，後者僅係認為「受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判」，並未否定前者所揭示「在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有權人而認為並非無權占有」之法律見解，否則，後者之決議內容應係：本院..... 決議『不予適用』或『不再援用』，而非『補充』。可見主張時效取得地上權之占有人，在其依法登記為地上權人以前，仍為無權占有人，亦即此時占有人並無任何之合法占有權源存在。２再者，本件兩造間就系爭土地並無使用借貸或租賃關係存在，此為被告所自認，可見被告對於系爭土地應無基於「債權」之合法占有權源；且被告就系爭土地亦無「物權」上之占有權源，蓋基於「物權法定主義」，被告在未依法登記為地上權人以前，即非地上權人，而又無其他物權存在，自屬無權占有。否則，被告應就其係基於何種合法權源占有系爭土地，提出主張及證明。３又最高法院八十年度第二次民事庭會議決議所討論之問題係：「占有人主張因時效取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，地政機關受理後，經土地所有人於土地法第五十五條所定公告期間內提出異議，地政機關乃依同法第五十九條第二項規定予以調處，嗣土地所有人不服調處，於接到調處通知後十五日內提起訴訟，主張占有人為無權占有，請求其拆屋還地，此際占有人占用該地，有無正當權源？」，由此問題之設定可知，本決議認受訴法院須就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體裁判，係以地政機關受理，並經土地法相關程序後為其前提要件，此實係兼顧占有人及土地所有人之利益衡量。茲查，被告雖曾於八十四年五月三十日向台南地政事務所申請時效取得地上權之登記，惟其既已遭駁回，即應與未曾申請同視，且其亦未經土地法所定之相關程序，是依此最高法院決議意旨以觀，鈞院應無須就被告是否具備時效取得地上權之要件為賞體之裁判。４另查，被告主張其已具備時效取得地上權之要件，並主張其自六十三年五月二十日起即開始占有系爭土地，所據者僅戶籍謄本及用水供電證明書而已，對此，原告謹予否認被告占有系爭土地已經過十年或二十年。依土地登記規則第一百十四條第一項規定，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出占有土地四鄰證明或足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件，而被告所提出之戶籍謄本等文件顯不足證明其占有之事實，蓋戶籍之遷出遷入與其人有否於該址居住占有並無必然之關聯，此為吾人日常生活即可得知之經驗，而用水供電證明書亦只能表彰其申請人而已，並無法證明其申請人即為占有人。５綜右所論，被告主張其已具備時效取得地上權之要件而非無權占有人，尚無理由，蓋其在依法登記為地上權人以前，其仍無合法之占有權源可言，況被告是否已具備時效取得地上權之要件猶非無疑。

(三)系爭土地為中華民國所有，屬於公有，並供作原告空軍總司令部列管台南市大鵬八村之用，即其用途係供作眷村之公用，迨至八十四年九月二十九日始經行政院以台八十四內第三四七四五號核准變更為非公用財產，足證系爭土地在此之前確屬公有公用財產，則依最高法院七十二年台上字第五０四０號判決意旨，系爭土地在變更為非公用財產之前自不得為時效取得之標的物，故縱認被告在八十四年九月二十九日之前已占有系爭土地，亦不得認其時效期間已經起算，從而被告所主張之時效取得地上權尚難謂已完成。

(四)被告雖主張其自六十三年五月二十日起即開始占有系爭土地，並請求傳訊證人郭鐵樹及莊羅金，惟查：１被告及其配偶劉紫峰均為原告列管台南市大鵬八村之眷戶，自五十六年三月二十七日即已進住台南市東區大鵬八村五十號之眷戶，且被告於八十四年二月二十三日仍以該眷舍眷戶之資格申請配售國宅，足見被告係一直居住於該大鵬八村五十號，而非目前之台南市○區○○街二０一巷二號。２又被告主張其占有之始點亦與其在八十四年五月三十日向台南地政事務所申請地上權登記時所主張：「占有時效為十年，民國七十二年十二月三十一日至.... 」不一致，是縱認被告自七十二年十二月三十一日起即占有系爭土地，惟被告於占有之初即當知其無使用權限，而非屬善意且無過失者，其時效取得之期間即應適用民法第七百六十九條所定之二十年期間，而非民法第七百七十條之十年期間，則被告占有之期間既未達二十年，自不得因時效取得系爭土地之地上權。

三、證據：提出土地登記簿謄本、行政院函文、內政部函文、國軍眷舍管理表、認證書及重建申請書各一件為證。

乙、被告方面：

一、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

二、陳述：

(一)被告對系爭土地業經時效取得地上權或地上權登記請求權，則鈞院宜先就被告是否具備時效取得地上權之要件，為實體上審理：１按時效取得，依通說之見解乃是依法律之規定而取得權利，僅以事實上行使權利之一定事實狀態，並經過一定之期間為已足，性質上為法律事實，而非法律行為。參以民法第七百五十八條規定「不動產物權，依『法律行為』而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力」之反面解釋，時效取得地上權既非法律行為，即不應以登記為生效要件。在解釋上，應認具備時效取得地上權要件之占有人，在時效期間屆滿時應即取得地上權。至民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條規定所謂「得請求登記為地上權人」等語，只不過為使時效取得地上權人透過登記手續而名實相符之程序而已。本件被告既以時效取得地上權為抗辨，則鈞院宜先就被告之主張有無理由為實體之裁判，即就被告是否具備時效取得地上權之要件為審酌，不宜逕認被告尚未完成地上權人之登記，即屬無權占有而准予原告之訴。２再者，「占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判」，亦有最高法院八十年度第二次民事庭會議決議可稽，又學者王澤鑑、謝在全等咸認，為貫徹時效取得制度的規範目的，苟占有人已為登記之聲請時，對所有人言，即非無權占有。經查，被告早於八十四年五月間即檢附相關文件，向掌管系爭土地之台南地政事務所申請時效取得地上權登記，並繳納地上權設定規費新台幣九百八十六元，足徵被告就系爭土地所為之地上權申請登記事件，業經該管地政機關受理在案，準此，依上開最高法院決議及學者見解，鈞院應就被告是否具備時效取得地上權之要件，為實體上之裁判。至被告於八十四年五月間就系爭土地為時效取得地上權登記申請後，因故未能補正事項而遭地政機關駁回乙節，初不影響被告已為申請並經受理之事實，蓋地政機關若無受理該登記案件，又何須駁回？故原告主張係被告自行撤回，應視同未為申請云云，尚不足採！

(二)被告確已具備時效取得地上權之要件，並非無權占有：１按地上權之時效取得，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條或第七百七十條規定，實務上向來認為不以占有他人未登記之土地為限，易言之，無論他人土地已否登記，苟占有人以行使地上權之意思，二十年間和平繼續公然在他人土地上有建物或其他工作物或竹木者，均得請求登記為地上權人，有最高法院六十年台上字第一三一七號、四一九五號判例可參。經查，系爭土地固登記為中華民國所有，惟仍非不得為被告主張依時效取得地上權之標的，先予敘明。又依前開法條及最高法院判例意旨，可知時效取得地上權之要件有三：⑴須占有他人之土地；⑵須以行使地上權之意思而和平、繼續、公然占有；⑶須經過十年或二十年。茲分述如後：

⑴須占有他人之土地：被告於系爭土地上建有門牌號碼為台南市○區○○街二０一巷二號之房屋，經營韓風拉麵館等情，業經鈞院八十九年五月二十四日勘驗現場屬實，並有勘驗筆錄可稽，足徵被告確占有系爭土地。

⑵須以行使地上權之意思而和平、繼續、公然占有：又系爭土地為國有土地，被告猶不敢以所有之意思而占有，且兩造間亦無任何租賃、借貸關係，參以被告早於八十四年五月間即為系爭土地地上權時效取得登記之申請，足堪認定被告應係本於行使地上權之意思而占有系爭土地。另按占有人推定其為和平及公然占有，經證明前後兩時為占有者，推定前後兩時之間繼續占有，民法第九百四十四條定有明文。被告自六十三年五月二十日即將戶籍遷入台南市○區○○街二０一巷二號之房屋，迄今戶籍仍設於該址，且實際上亦居住於該屋，故可推定被告自開始占有之時迄今，前後兩時之間繼續占有之事實。且此一居住事實，並經證人郭鐵樹、莊羅金到庭證稱無誤，故被告確實至遲自六十四年間即占有系爭土地迄今。

⑶須經過十年或二十年：被告既於六十三年間即占有系爭土地，迄今顯已逾二十年，並有用水及供電證明書可參。是估不論被告占有系爭土地是否善意且無過失，應已符合時效取得地上權之時間。

(三)依民法承認時效取得制度之理由，乃在保護長期所生之法律關係，以謀社會之安定。因為一定事實狀態，經長期存在之後，社會常信賴其與真實權利關係相符，且在此種事實狀態上建立各種法律關係，如為保護原權利人，一旦將之推翻，勢必將此等已建立之各種複雜之法律關係完全毀壞，造成社會之不安與混亂，顯與法律在維持共同生活之和平秩序之目的相背。此參諸大法官會議第二九一號解釋理由「民法第七百六十八條至七百七十二條關於因時效而取得所有權或其他財產權之規定，乃為促使原權利人善盡積極利用其財產之社會責任，並尊重長期占有之既成秩序，以增進公共利益而設。此項依法律規定而取得之財產權，應為憲法所保障」即明。原告為系爭土地管理機關，長久時間消極地不行使權利，任令時效期問進行；反之被告卻積極行使權利，充分發揮「物盡其用」精神，已長期形成既有之安定，在權衡兩者之利益與公益考量下，與其保護前者不如保護後者，始符合法律保障時效取得地上權之旨！況長期怠於行使權利之「權利上永眠者」，法律殊無保護之必要。本件被告占有系爭土地尚符合時效取得地上權之要件，應取得地上權或得請求登記為地上權人，就系爭土地自得有權使用，俱見前述，原告主張其無權占有，訴請拆屋還地，為無理由，應予駁回。

(四)最高法院六十九年度第五次民事庭會議決議固認因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。惟就最高法院八十年度第二次民事庭會議決議內容所列甲、乙二說觀之，甲說即上述六十九年度決議見解，乙說則認為「占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。本院六十九年度第五次民事庭會議決議應予補充」，經提請公決，決議結果採乙說。準此，決議既採乙說而不採甲說即六十九年度決議，並於乙說中敘明六十九年度決議應予補充，其意旨顯認該次八十年度決議應優於六十九年度之決議而為適用，殆毋庸疑。從而，原告仍主張本件應適用最高法院六十九年度決議云云，尚有誤會。

(五)綜上所述，被告以行使地上權之意思，和平、繼續、公然占有系爭土地迄今已逾二十年，尚符合時效取得地上權之要件，並曾為時效取得地上權登記之申請，經地政機關受理，自非無權占有系爭土地。原告未善盡管理機關職責，於時效期間完成後始提出本件拆屋還地請求，應無理由，請予駁回。

三、證據：提出地上權登記申請書、規費收據、房屋稅籍證明書、用水證明、供電證明各一份及戶籍謄本二份為證，並請求傳訊證人即鄰居郭鐵樹、莊羅金。

丙、本院依職權函請台南市東南地政事務所派員會同履勘現場，並就系爭建物占有系爭土地之面積及位置測量，製成複丈成果圖過院參辦，並向該地政事務所函查八十四年五月三十一日是否收件受理被告就系爭土地提出地上權設定登記之申請？該申請案係因何故遭駁回？

理由

一、本件原告起訴主張系爭土地為中華民國所有，現由原告管理中，惟被告未經許可，無權占有系爭土地搭建如附圖所示Ｇ、Ｈ部分面積共計九十平方公尺，門牌號碼為台南市○區○○街二０一巷二號之房屋，為此依據民法第七百六十七條前段及中段之規定，訴請如聲明所示；被告則以：對於未經原告同意而占有系爭土地興建門牌號碼為台南市○區○○街二０一巷二號房屋使用之事實不為爭執，惟被告於八十四年五月三十一日已向台南市東南地政事務所就系爭土地提出時效取得地上權登記之申請，並經受理，雖嗣後因故未能補正事項而遭駁回，惟並不影響被告已為申請並經受理之事實，依最高法院八十年度第二次民事庭會議決議，受訴法院應就被告是否具備時效取得地上權之要件為實體上審查，而被告自六十三年五月二十日起即將戶籍遷入台南市○區○○街二０一巷二號，迄今戶籍仍設於該址，且實際上亦居住於該屋，經營韓風拉麵館，依法可推定被告自開始占有之時迄今，前後兩時之間繼續占有，占有時間已逾二十年，並有用水及供電證明，是被告既以行使地上權之意思，和平、繼續、公然占有系爭土地逾二十年，已符合時效取得地上權之要件，並曾為時效取得地上權登記之申請，經地政機關受理，自非無權占有系爭土地，原告未善盡管理機關責任，於時效期間完成後始提起本訴，其請求顯無理由，應予駁回等語以為置辯。

二、原告主張系爭土地為中華民國所有，其為現在管理人之事實，業據其提出土地登記簿謄本一份為證，而被告未經許可占有原告管理之系爭土地，並在系爭土地上搭建如附圖所示Ｇ部分面積七一平方公尺，門牌號碼為台南市○區○○街二０一巷二號之房屋經營韓風拉麵館使用之事實，並經本院依職權函請台南市東南地政事務所派員會同履勘現場無誤，製有勘驗筆錄及複丈成果圖各一份在卷可稽，且為被告所不爭執，此部分即堪認為真實。

三、按以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人；又民法第七百六十八條至第七百七十一條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之，民法第七百六十九條、第七百七十二條分別定有明文。而地上權為不動產物權，依民法第七五八條及第七七二條準用第七六九條或七七○條之規定，亦即取得時效完成後，占有人僅得請求登記為地上權人，非當然取得地上權，必須辦妥登記後，方能取得該不動產之地上權，故不動產占有人於時效完成後所取得者，僅為得請求登記為地上權人之權利，如尚未登記為地上權人而未取得地上權，即不得對抗土地所有權人依法行使之物上請求權。惟如有因取得時效得申請登記地上權之請求權人，已申請為地上權登記經地政機關受理公告後，所有權人始以無權占有而行使物上請求權之法律關係訴請拆屋還地者，此時法院自不宜再保護怠於行使權利之土地所有權人，而應於實體上審究土地占有人是否已具備因時效取得地上權之要件為判斷，並非主張時效取得地上權之占有人，在其依法登記為地上權人以前，對土地所有權人均屬無權占有，此乃最高法院以八十年第二次民事庭會議決議補充同院六十九年第五次民事庭會議決議之意旨所在。本件原告主張被告占有使用系爭土地係為無權占有，為被告所否認，並以前揭情詞主張其已因時效完成取得地上權置辯。是本件被告既以曾於八十四年五月間向地政機關為時效取得地上權登記申請為由以玆抗辯，依前揭說明，本院即應就其抗辯有無理由，是否應就被告有無因時效取得地上權之要件為實體上之審查先為審理，而非如原告所述，以被告尚未登記為地上權人為由，逕認被告主張並非無權占有系爭土地為無理由，核先敘明。

四、次查，被告於八十四年五月三十一日向台南市東南地政事務所對系爭土地為時效取得地上權之申請登記，經東南地政事務所以第二九三０八號收件受理為審查後，嗣於八十四年六月五日通知被告於十五日內補正水電證明或房屋稅證明、四鄰證明書、占有時效之期間及土地所有權人現住所等事項，因被告逾期未為補正，嗣經東南地政事務所依土地登記規則第五十一條第一項第四款規定駁回被告之聲請等情，業據本院依職權向東南地政事務所函查無誤，且為兩造所不爭執，有該所八十九年八月九日東南地所登字第０五九八七號及八十九年八月二十二日東南地所登字第０六三四三號函覆在卷可稽，是被告辯稱其曾向地政機關提出時效取得地上權之登記申請，惟嗣因逾期未補正而遭駁回，此部分即堪信為真實。茲有疑義者，係本件被告前開因時效取得地上權登記之申請既因逾期未補正而遭地政機關駁回，是否仍有最高法院八十年第二次民事庭會議決議之適用？茲表示本院見解如次：

(一)按「因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。」，此為最高法院六十九年度第五次民事庭會議決議對於主張時效取得不動產地上權之占有人，在何種情況下得以對抗土地所有人之見解。惟依該見解，將嚴格限制占有人僅得以完成登記取得地上權後始得對抗土地所有人，如此一來，主張因時效取得地上權登記請求權之土地占有人，於其向地政機關提出登記申請經依法公告後，只要土地所有權人聲明異議，再訴請占有人返還土地，法院勢將以占有人未完成登記不得對抗所有人為由而判決占有人返還土地，如此，占有人能依時效取得地上權而登記為地上權人者則幾希矣，既對占有人不公平，亦不符時效取得制度保護長期所生之法律關係之旨意。是最高法院對於「占有人主張因時效取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，地政機關受理後，經土地所有人於土地法第五十五條所定公告期間內提出異議，地政機關乃依同法第五十九條第二項規定予以調處，嗣土地所有人不服調處，於接到調處通知後十五日內提起訴訟，主張占有人為無權占有，請求其拆屋還地，此際占有人占用該地，有無正當權源？」之情形，作成八十年度第二次民事庭會議之決議，認為：「占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。本院六十九年度第五次民事庭會議決議應予補充。」，而放寬六十九年度第五次民事庭會議決議對於時效取得地上權之限制，以兼顧占有人及土地所有人之利益衡量。由該次討論議題之設定可知，該決議認受訴法院須就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體裁判，應係以地政機關受理占有人時效取得地上權之申請，並經依法公告，而所有權人依土地法第五十五條異議所提出之訴訟為限，以同時在土地所有權人怠於行使權利不予保護之制度及法律保障占有人時效取得地上權制度之間尋求一衡平點，避免占有人因土地所有人之阻擾而無法獲得其應保護之權利；若非上開情形所提起之訴訟，因無前開所述對占有人不公平之情形，如謂此時占有人仍得以取得地上權登記並曾向地政機關提出申請為由，而一體適用該決議，認法院亦應就其是否已具備時效取得地上權之要件為實體上審查，則此舉是否對於占有人亦疏於行使自己權利過為保護，殊非無疑。且最高法院八十年度第二次民事庭會議決議僅係最高法院六十九年度第五次民事庭會議決議之補充，並未廢棄最高法院六十九年度第五次民事庭會議決議，故非上開情形所提起之訴訟仍應適用最高法院六十九年度第五次民事庭會議決議。是本件被告前開時效取得地上權登記之申請既經地政機關駁回確定而應視為未申請，而本件原告既非因地政機關受理占有人即被告時效取得地上權之申請，並經依法公告，而依土地法第五十五條異議提起本件訴訟，與最高法院八十年度第二次民事庭會議決議所欲保護之情形並不相同，並無對占有人權利疏於保護之情形，為避免過度擴張占有人所得主張之權利，而與我國物權登記原則相違，故本院認為本件應無最高法院八十年度第二次民事庭會議決議之適用，並不得僅以該決議結果逕為斷章取義，認為只要曾經地政機關受理占有人時效取得地上權登記之申請，即應就占有人有無具備時效取得地上權之要件，為實體上之裁判。是被告辯稱依最高法院八十年度第二次民事庭會議決議之見解，係指日後占有人只要一向地政機關請求為時效取得地上權之登記，經地政機關受理，不論是否業經駁回或自行撤回，均可對抗土地所有人，尚難認有理由。

(二)次按，「直轄巿或縣（巿）地政機關接受聲請或囑託登記之件，經審查證明無誤，應即公告之，其依第五十三條逕為登記者亦同。前項聲請或囑託登記，如應補繳證明文件者，該管直轄巿或縣（巿）地政機關應限期令其補繳。」「有左列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：一、不屬受理登記機關管轄者。二、依法不應登記者。三、登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者。四、逾期未補正或未照補正事項完全補正者。申請人不服前項之駁回者，得依訴願法規定提起訴願。依第一項第三款駁回者，申請人並得訴請司法機關裁判。」「已駁回之登記案件，重新申請登記時，應另行辦理收件。」土地法第五十五條、土地登記規則第四十九條、第五十三條分別定有明文。是被告前開地上權登記之申請既經地政機關駁回，本得依前開規定救濟或重新申請，然被告棄上開方法而不為，遲至系爭土地管理人即原告提起本訴訟請求返還土地時，始再主張時效取得地上權資為抗辯，縱其曾於八十四年五月間為地上權登記之申請，然其在駁回後未再重新申請登記，則其與土地所有人亦同屬在權利上睡眠之人，殊無保護必要。

(三)綜上所述，被告雖曾於八十四年五月三十一日向台南地政事務所（即現東南地政事務所）申請時效取得地上權之登記，但其在逾期未補正而遭駁回後，並未針對該駁回處分依法為訴願之救濟或重新申請登記，嗣遲至土地管理人即原告提起本件訴訟請求返還系爭土地時始再主張時效取得地上權以為抗辯，與最高法院八十年度第二次民事庭會議決議中所有人因地政機關受理占有人即時效取得地上權之申請，並經依法公告，而依土地法第五十五條異議所提出訴訟之情形並不相同，故本件應無該決議之適用。且被告之申請遭駁回後，亦未針對駁回處分為訴願之救濟或重新申請登記，與完全未曾申請並無二致，故實難認被告已行使其請求登記為地上權人之權利。從而，本院既認本件情形無最高法院八十年度第二次民事庭會議決議之適用，自無須就被告是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判，被告上開所辯，洵無足採。依民法第七五八條及第七七二條準用第七六九條之規定，及最高法院六十九年度第五次民事庭會議決議及八十年度第二次民事庭會議決議所示，被告縱因時效取得登記請求權，在其登記為地上權人之前，或在原告起訴前已向地政機關提出登記申請而尚未經駁回之情形外，尚無法以此一登記請求權對抗土地所有權人，是原告主張被告占有系爭土地係屬無權占有，即有理由。

五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條前段及中段分別定有明文。被告既未經原告同意而占有系爭土地興建房屋使用，其雖曾向地政機關為時效取得地上權登記之申請，惟既經地政機關駁回確定，在原告提起本訴前，復未依法重新聲請為時效取得地上權登記之申請，自難認其權利有予保護之必要，依前開說明，被告辯稱其已時效取得地上權登記請求權，並曾向地政機關為地上權登記之申請，本院應依最高法院八十年第二次民事庭會議決議就其是否具備時效取得地上權之要件為實體上之審查，既無理由，從而，原告基於所有權之法律關係，請求被告拆除系爭土地上如附圖所示Ｇ部分面積七一平方公尺之建物，即門牌號碼為台南市○區○○街二０一巷二號之房屋，並將該部分土地交還原告，即屬有據，應予准許；逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。

六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果無影響，爰不再予一一論述，併與敘明之。

七、兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核無不合，爰各酌定如主文第三項所示之擔保金額分別准許之；就原告敗訴部分，其假執行之聲請業因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回之。

據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部為理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

臺灣臺南地方法院民事第二庭~B法官　張家瑛

~B法院書記官　蔡蘭櫻