臺灣高等法院 臺南分院100年度上易字第89號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 100年度上易字第89號

上訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

邱玉堂

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣嘉義地方法院99年度易字第635號中華民國99年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署98年度偵字第8552號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、邱玉堂前因竊盜、施用毒品等案件，經臺灣嘉義地方法院分別於民國96年1月16日以96年度嘉簡字第98號判決判處有期徒刑5月（竊盜案件）；96年3月30日以96年度訴字第197 號判決各判處有期徒刑7月、3月（施用毒品案件）；96年3 月30日以96年度易字第174號判決各判處有期徒刑8月、7月（竊盜案件）；96年4月30日以96年度訴字第360號判決各判處有期徒刑10月、4月、10月、4月（施用毒品案件），嗣經同法院以96年度聲減字第836號裁定各減刑為2月又15 日、3月又15日、1月又15日、4月、3月又15日、5月、2月、5月、2月，並就前3罪定應執行有期徒刑6月，就後6罪定應執行有期徒刑1年6月確定並接續執行，甫於98年1月14日縮短刑期執行完畢。詎猶不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，與某不詳姓名成年人，本於竊盜之犯意聯絡，於98年7月28日晚上9時許，在嘉義市○區○○里○○○路573號之3「好旺角大樓」騎樓下，共同竊取陳雅芬所有放置於車牌號碼GA9-660號重型機車前置物箱之韓國三星牌0000000000號手機1支（序號為0000000000000 00號），陳雅芬發現手機遭竊後，以其他電話撥打至失竊之0000000000號（下稱系爭手機）與持有者即邱玉堂聯絡，要求對方交還手機，陳雅芬與邱玉堂聯絡後約定於98年7月29日17時45分在嘉義民雄頭橋工業區○○○○路口處見面，邱玉堂依約騎乘其所有車號OQQ-206號重機車，攜帶系爭手機門號SIM卡（下稱系爭SIM卡）至上址，向陳雅芬表示其只有攜帶系爭SIM卡，手機係在其友人處，要陳雅芬支付新臺幣（下同）1,500元，才能贖回該門號SIM卡，手機部分，其會向該友人取回返還予陳雅芬，因陳雅芬當時僅攜帶500元，幾經交涉後，邱玉堂始同意由陳雅芬支付500元後交還系爭SIM卡，嗣經陳雅芬記下邱玉堂特徵及其所騎乘之機車車號報警，而循線查獲。

二、案經嘉義市政府警察局第二分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之認定按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件被告及公訴人於言詞辯論終結前，對於下述本判決援引之各項言詞及書面供述證據，均同意有證據能力，復經本院於審理時逐一提示予被告及公訴人等表示意見，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。

貳、實體部分

一、訊據被告邱玉堂固不否認0000000000號行動電話及車牌號OQQ-206號重型機車為其所有，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：本件竊盜並非伊所為，事發當日伊在家中採收荔枝並未出門，伊所使用之上開0000000000號電話SIM卡及OQQ-206號重型機車於98年7月28日上午即借給綽號「小明」之友人；系爭SIM卡，亦非陳雅芬向伊取回，伊未曾與陳雅芬相約在頭橋工業區見面，陳雅芬指證顯然有誤，本件可能係「小明」之人所為云云。經查：

㈠證人即被害人陳雅芬於98年7月28日晚上8、9時許，將系爭手機放置在車牌號碼GA9-660號重機車之前置物箱內，該機車停放在其「好旺角大樓」住處騎樓下，因被害人陳雅芬遍尋系爭手機無著，經調閱其住處監視器查看，發現有2名陌生人自其上開機車前置物箱內將手機竊走等情，業據被害人陳雅芬於警詢、偵查及原審審理中證述明確（見警卷第10至15 頁、偵查卷第25至27頁、原審卷第53頁），並有現場監視器翻拍照片在卷可稽（見警卷第17至19頁），此部分之事實，應可認定。

㈡據被害人陳雅芬於原審中證稱：伊發現系爭手機遭竊時，撥打該手機門號，剛開始有男生的聲音接通，幾秒鐘後對方就掛掉。29日下午，伊撥打10幾通電話，發現仍是關機狀態，即以伊另使用之0000000000號行動電話傳送簡訊方式，詢問對方是否撿到系爭手機，約過半小時至1小時，對方聯繫說有撿到手機，伊與對方相約半小時後到吳鳳南路返還手機，但對方未到現場，又撥電話聯繫，約在林森東路及新生路的7-11便利商店，對方仍然未到，5點過後，又約了第3次，對方表示在朋友住處不方便離開，後來約在頭橋工業區○○○○路口之處，對方比約定時間遲到15分鐘達現場。見面時，對方說手機是向朋友購買，如要取回手機，要賠償1,500元的費用，經伊懇求返還手機，對方乃以機車壞掉待修理，要求伊負擔修理費1,500元，屆時對方會分期清償。伊與對方僵持甚久，因伊僅隨身攜帶500元，對方表示可先借該500元，又告知其身上只有系爭SIM卡，系爭手機係在朋友那裡，但對方願意要求該友人將手機返還，伊為留下對方電話號碼，虛應表示同意以贖回方式為之。在警局時，伊有告知警察對方留下之0000000000電話號碼，伊當場曾以其0000000000號電話試撥，對方身上電話確實有通，同時對方也留另只手機號碼，並表示系爭手機在友人身上，伊在現場交涉約半小時以上。對方的眼睛有明顯瘀青，易於辨認，且當時有將對方騎乘之車牌號碼交給警方，庭上之被告即為當時前來交涉之人無誤。伊向警局報案數日後至警局指認，當時被告眼睛瘀青尚未消除，故能肯定即為被告，庭上之被告與當時在警局看到的人沒有變化，長相、髮型都相同，主要是髮型沒有變化足資辨認，在警局時頭髮就是灰白，且被告眼窩比較下陷、輪廓明顯，容易辨識。伊不知偷竊手機之人是否即是出面交涉之人，但伊有留下電話號碼及記下車號，並告知警察，警察循線查出之人即為被告本人。自手機被竊，數度以電話聯繫系爭手機門號，受話人是1位男生，因聯繫多次，因此記憶深刻，可確定是同一人的聲音，而在頭橋工業區見面時，伊與對方就費用、如何清償及如何取回手機方式，爭執約半小時，故可辨別該人的聲音，係多次以電話聯繫與伊之人，且在現場交涉時，對方確有自他所使用之手機拿出系爭手機之SIM卡，在警局時伊有告知警察對方使用之手機是黑色滑蓋等語明確（見原審卷第51至59頁）。查被害人陳雅芬所述如何遭竊及如何對方進行交涉過程與其於警詢及偵查中所述之情節均屬一致，並無齟齬矛盾之處，且被害人陳雅芬係親自參與整個交涉過程，復與對方正面接觸及對話，印象深刻，而被告頭髮斑白，特徵明顯，誤認機率不高，且警方並提供被告之照片經證人陳雅芬指認確為98年7月29 日與其交易之人，又警方提供被告所有之手機，經被告現場指認系爭SIM卡確由被告所有之手機取出等情，亦有手機照片2張附卷足憑（見警卷第20頁）。況被害人陳雅芬與被告素不相識，自無設詞誣陷之必要，復參以被害人陳雅芬所記下之車號OQQ-20 6號車輛正是被告所有，此有車籍查詢資料附卷可佐，被告既供稱「小明」者於98年7 月28日晚上10時30分許已將上開OQQ－206號機車交還等情（見警卷第3頁、偵查卷第5頁、原審卷第38頁），則該機車自98年7月28日晚上10時30分以後即為被告所持有使用，由此可證，當時騎乘該機車至頭橋工業區之人與被害人陳雅芬交涉者，應係被告本人無訛，綜合上情，則可認定當日在民雄頭橋工業區與被害人陳雅芬交涉之人確係被告無誤。

㈢又被害人陳雅芬所使用之系爭手機之門號與序號分別為：0000000000號及000000000000000號；而被告所使用之手機門號與序號分別為0000000000號及000000000000000號；證人鄭意靜（應屬人頭機）所申請之手機門號與序號分別為：0000000000號及00000000000000號，而依其等通聯紀錄以觀，證人鄭意靜所申請0000000000門號之通聯紀錄，確有與被告使用之0000000000之門號通話等情（見警卷第22頁、52頁、54頁，本件各行動電話通聯紀錄如後附表所示），而證人鄭意靜於警詢中證稱其從未申辦及使用過上開門號等語（見警卷第8頁），可見該門號手機係人頭機無誤。據此，被告與鄭意靜所申請0000000000之門號應有相當之關聯性，又被害人陳雅芬於原審已證稱其於98年7月29日下午交涉換回其SIM卡時，對方所留之電話即為0000000000之門號，且被告所使用0000000000之手機門號曾插入鄭意靜0000000000門號之手機使用（見警卷第72、73頁），足見鄭意靜所有之該0000000000之門號及手機皆為被告所使用無訛。而本件竊盜案件發生後，被害人陳雅芬所使用之0000000000之門號，亦曾插入鄭意靜上開手機手機加以使用，此有通聯紀錄可考（見警卷第26、27、28、31、55、58、60頁）。綜上，證人鄭意靜所申請之0000000000之門號與手機序號為00000000000000號既皆為被告所使用，且被害人陳雅芬失竊之系爭SIM 卡，亦曾插入證人鄭意靜所有之序號00000000000000號手機而為被告所使用，益證被害人陳雅芳之系爭手機確為被告所持有使用之情無誤。

㈣被告雖辯稱：伊友人「小明」係0000000000號手機之持有人，「小明」於98年7月28日早上向伊說他的上開手機SIM卡快沒錢了，故向伊借得0000000000號電話SIM卡及OQQ-206號機車。本件可能係「小明」者將伊所有之上開0000000000號電話SIM卡及被害人陳雅芬所有之系爭SIM卡分別插入鄭意靜上開序號00000000000000號手機而為使用，伊與本件竊盜無關云云。惟查，被告於警詢時供稱：「我的手機當時送修」等語（見警卷第3頁），於偵查中則稱：「方亦明將我的手機及SIM卡拿去，手機不知他何時拿走的，當天他回來時就發現，我以為他借走」等語（見偵查卷第5-6頁），則被告就其手機及SIM卡是否有借給「小明」者之供述，前後不一，真實性即有可疑。又其所稱該「小明」者即為嘉義看守所中名為「方亦明」之人，然經檢察官電詢嘉義看守所查問後，並無「方亦明」之人，僅有另一人犯名為「方意明」，復經檢察官提訊證人方意明與被告當庭對質後，被告與證人方意明均互相供稱並不認識對方等情，此有臺灣嘉義地方法院檢察署公務電話紀錄單、偵訊筆錄各1份在卷可稽（見偵查卷第10頁、第16頁）。被告復於原審供稱該綽號「小明」之男子，係透過朋友介紹而認識，僅有在朋友家見面或喝酒時有認識，平常殊少聯絡而非熟絡等語（見原審卷第37頁），則綽號「小明」之人與被告既無深厚私人情誼，且無因長期往來所建立之信任基礎，則被告豈會輕易將其所有之機車與SIM卡借予「小明」？況被告於原審又稱：當晚「小明」好像沒有交還SIM卡，繼而稱：當晚只還機車，沒還SIM卡等語（見原審卷第37、第39頁），若被告苟有將該者SIM卡借予「小明」，對小明者是否有準時返還應印象深刻，然其豈會無所把握地供稱「好像沒還」等語，況對方既交還機車，何以不一併交還SIM卡？又被告何以不立即向其索回？準此，被告所供明顯違反常情，再者，被告亦始終無法提供「小明」之真實年籍、住居所及所持用之行動電話門號等資料以供查證，且被告亦不知如何聯繫「小明」等情，足見被告於偵查中所稱之「方亦明」、審判所稱之「小明」者，並無其人，應係被告所捏造，而屬臨訟卸責之詞，並不足採。是被告辯稱係「小明」者將0000000000號電話SIM卡及被害人陳雅芬所有之系爭門號SIM卡分別插入鄭意靜上開序號000000000 00000號手機而為使用云云，係屬推諉之詞，不足採信。

㈤被告另辯稱該「小明」之人案發當天即98年7月28日早上已向伊借得上開OQQ-206號機車，於當晚10時30分始歸還，伊不可能有本件竊盜犯行，又依現場監視翻拍照片所示，該2名竊賊為黑色，與伊斑白頭髮不同，伊並非竊賊，而警方通知伊前往警局時已有拍照存檔，依照片相比對，可證明伊當時並未有受傷，被害人陳雅芬之指證顯然有誤云云。然查，依上所述，本件並無所謂「小明」之人，縱或有之，現場監視錄影器翻拍照片，竊取被害人陳雅芬系爭手機之人並非以機車為犯罪工具，此有監視錄影翻拍照片6張在卷可憑（見警卷第17-19頁），故「小明」者有無於案發前還機車與被告所為之上開竊盜犯行，並無必然之關連性。次查，上開現場監視錄影僅拍攝到該2名竊賊之側面及背面，是否為被告尚難以此斷定，至被告另稱伊頭髮斑白而監視器所拍攝之人其頭髮為黑色，可見竊賊非伊本人云云，然案發時為夜間，被告頭髮雖有斑白情形，但於夜間攝影感光及解析不佳情形下仍會呈現黑色之情，被告以此辯稱該照片中之人非伊本人云云，亦非可取。又本件警方通知被告前往警局協助調查說明案情時，因被告非現行犯，故未對被告進行拍照等情，業據證人即承辦警員林怡任證述明確（見原審卷第72頁），並有原審法院電話查詢紀錄表可參（見原審卷第93頁），被告一再爭執當日警方有拍照，其照片中並無顯示受傷情形，並以此摘被害人陳雅芬指證錯誤云云，自非可採。

㈥被告另以：被害人陳雅芬遭竊之系爭手機，於案發後之同日下午10時15分許，雖撥打至伊之0000000000門號之行動電話，後又以系爭手機SIM卡插入鄭意靜所申辦之上開手機，再撥打至伊上開0000000000門號之行動電電話，但伊上開行動電話受話之基地台位置係在嘉義縣竹崎鄉○○○段1155地號，而遭竊系爭手機之基地台位址在嘉義市內，可見案發時伊並未留滯於嘉義市內，不可能有本件竊盜犯行云云。然手機並非與本人不可分之物，是被告於竊取被害人陳雅芬之手機後，撥打其放置於家中之手機以為聯絡或作為測試之用均有可能，自不得以此認定系爭手機非被告所竊取。

㈦按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，依據經驗法則，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院44年台上字第702號判例意旨參照）。本件被害人陳雅芬失竊系爭手機後，被告旋於翌日持系爭手機SIM卡出面與被害人陳雅芬交涉回贖事宜，並留下鄭意靜所申辦之0000000000號行動電話門號作為聯絡工具，而被告所使用0000000000之手機SIM卡曾插入鄭意靜0000000000門號之手機使用，足見鄭意靜所有之該0000000000之門號及手機皆為被告所使用，又案發後被害人陳雅芬所有之系爭手機SIM卡亦曾插入鄭意靜之上開手機使用，可證被害人陳雅芬失竊之系爭手機確係被告所持有無誤。被告既持有系爭手機，又頻繁將系爭手機SIM卡插入其使用之0000000000手機次撥打使用，被告又無從合理地交代其原因，綜合上情，依據經驗法則，本推理作用，自足以認定系爭手機係被告與該同行之不詳姓名成年人所共同竊取無誤，被告所辯各節，核係圖卸之詞，不足採信，本件事證明確，被告竊盜犯行，應可認定。

二、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，被告與同行之不詳姓名成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，公訴人未認定有共犯情形，應有未洽。又被告前因竊盜、施用毒品等案件，經原審法院分別於96年1月16日以96 年度嘉簡字第98號判處有期徒刑5月（竊盜案件）；96年3月30日以96年度訴字第197號各判處有期徒刑7月、3月（施用毒品案件）；96年3月30日以96年度易字第174號各判處有期徒刑8月、7月（竊盜案件）；96年4月30日以96年度訴字第360號各判處有期徒刑10月、4月、10月、4月（施用毒品案件），嗣經同法院以96年度聲減字第836號裁定各減刑為2月又15日、3月又15日、1月又15日、4月、3月又15日、5月、2 月、5月、2月，並就前3罪定應執行有期徒刑6月，就後6罪定應執行有期徒刑1年6月確定並接續執行，於98年1月14日縮短刑期執行完畢之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其5年內又故意犯有期徒刑之本罪，為累犯，應加重其刑。

三、原審未予詳察，遽予被告無罪之諭知，自有未洽，檢察官提起上訴為有理由，原判決自屬無可維持，應予撤銷改判。茲審酌被告有多次前科，素行不佳、國中肄業之教育程度、其家境為勉持之狀況、犯罪動機、目的、使用之手段、竊取手機所生之危害性、所得財物之價值、其一再犯竊盜罪，惡性難改，又飾詞否認，並無悔意之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第320條第1項、第47條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官江守權到庭執行職務。