臺灣高等法院 臺南分院一００年度上訴字第五三二號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　一００年度上訴字第五三二號

上訴人

即被告

陳再興

選任辯護人

張育誠律師

　　　　　　簡承佑律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十九年度訴字第九０六號中華民國一００年四月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十九年度偵字第五五五二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳再興曾經營網路職棒簽賭（賭博部分，經臺灣雲林地方法院另案判刑確定，於本案不構成累犯），因賭客真實姓名、年籍均不詳，綽號「黑仔」成年男子（下稱「黑仔」）積欠賭債新臺幣五萬元，欲以槍枝抵債。詎明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及制式子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經許可，不得持有，竟予同意，於民國（下同）九十九年二月中旬某日，在雲林縣北港鎮○○路旁，基於非法持有槍彈之犯意，收受「黑仔」所交付可發射子彈具殺傷力仿雙管霰彈槍製造而成之改造霰彈槍一把（槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之制式霰彈二顆，未經許可持有之。惟為躲避查緝，於九十九年五月初某日，將霰彈槍拆解，其中槍管與霰彈部分以黑色手提袋盛裝，寄放在姚嘉欣（未據起訴）雲林縣北港鎮扶朝里住處；槍身部分以黑色手提袋盛裝，藏放在徐偉豐（綽號「阿嘉」，未據起訴）雲林縣北港鎮○○路住處。嗣於九十九年七月十五日，友人陳威任（原審另案通緝中）以電話，調借槍彈，乃應允之，即囑咐陳威任致電姚嘉宏（姚嘉欣之胞兄）、徐偉豐，將槍彈攜至雲林縣北港鎮某圓環附近交還。翌日姚嘉欣與徐偉豐交還槍彈後，即在雲林縣北港鎮○○里○○街六號住處，將上述霰彈槍槍管與霰彈二顆出借予陳威任（未據起訴），由陳威任攜至嘉義縣民雄鄉對羅敏瑄等人施以恐嚇（經臺灣嘉義地方法院另案判刑七月在案）。迄九十九年七月底某日，始自陳威任處取回霰彈一顆（另一顆霰彈無證據證明已經滅失或遭擊發），乃於九十九年七月底某日，將霰彈槍槍管與霰彈一顆藏於不知情丈母娘位於雲林縣北港鎮○○○路住處。因擔心被查獲，再將霰彈槍拆解後，槍身放置雲林縣北港鎮○○路不知情之女友住處。嗣警方偵辦陳威任販賣毒品案件，施以通訊監察，因而得知陳再興持有槍枝，適羅敏瑄等人對陳威任持槍恐嚇行為提出告訴，警方乃申請搜索票，於九十九年十一月四日十四時十五分許，至陳再興上開住處進行搜索，陳再興見東窗事發，遂請丈母娘與徐偉豐分別將前述藏放之槍彈帶往其住處，再將霰彈槍組裝完成後，連同霰彈一顆（經送鑑試射後，僅存彈殼）交警方查扣。

二、案經雲林縣警察局北港分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

一、卷附通訊監察譯文（見警卷第七至九頁、一審卷第五十二至五十三頁反面），係檢警持法院核發之通訊監察書對門號0000000000號電話號碼實施通訊監察後所取得，並無違法監聽之情，有99年度聲監字第358號通訊監察書在卷可查（見警卷第二十六至二十七頁），該通訊監察譯文應有證據能力。

二、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十八條、第二百零八條規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第二百零六條規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大，或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院九十六年度臺上字第二八六０號判決意旨參照）。卷附內政部警政署刑事警察局99年12月3日刑鑑字第0990156372號鑑定書（見偵查卷第十六至十七頁），係臺中縣警察局清水分局送請鑑定，參前說明，該鑑定結果屬於「法律規定」得為證據者，應有證據能力。

三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中具結而為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查姚嘉欣與徐偉豐於檢察官面前製作之偵訊筆錄（見偵查卷第九至十頁），內容均係以證人身分所為之證述，經過供前具結程序，有證人結文二紙附卷可參（見偵查卷第十一至十二頁），被告陳再興及辯護人未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明姚嘉欣與徐偉豐之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，各該證述筆錄均得作為本案證據使用。

四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項亦有明文。本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括言詞及書面陳述），除前述鑑定報告及檢察官面前之證述筆錄外，原則上均不得作為證據使用，惟被告及辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，但於原審審理程序中均表示同意作為證據使用（見一審卷第二十九反面、七十三反面、九十頁），審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認各該供述證據例外具有證據能力。

乙、實體方面：

一、上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查中、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第一至六頁、偵查卷第七至十頁、本院卷第二十四至二十九、八十九至一０三頁、一審卷第四十三頁反面），核與證人姚嘉欣、徐偉豐於警詢、偵查中所為之證述情節大致相符（見警卷第十至十八頁、偵查卷第九至十頁），並有陳威任與被告等人通話之通訊監察譯文附卷可參（見警卷第七至九頁、一審卷第五十二至五十三頁反面），復有改造霰彈槍一把（槍枝管制編號0000000000號）與霰彈一顆扣案可資佐證。該槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「⑴送鑑霰彈槍一支，認係仿雙管霰彈槍製造之槍枝，經檢視，槍管為金屬材質且已暢通，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。⑵送鑑子彈1顆，認係口徑12GAUGE制式霰彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。」有該局99年12月3日刑鑑字第0990156372號鑑定書附卷足佐（見偵查卷第十六至十七頁）。被告辯護人質疑刑事警察局如何認定具殺傷力？經內政部警政署刑事警察局鑑定函覆：「㈡本局對於土（改）造槍枝係以『性能檢驗法』鑑定之。所謂『性能檢驗法』係指以實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，槍管材質、貫通與否，槍枝、滑套（轉輪）材質，滑套、扳機、擊錘、撞針等運作情形，扳機與擊錘連動情形，撞針撞擊力道等，有關擊發子彈時可能涉及到槍枝運作部位做檢測，並檢視其結構、功能是否完整良好，可否達到擊發子彈之程度；本案槍枝（槍枝管制編號0000000000）經上述方法鑑驗，其機械結構良好且擊發功能正常，故認該槍枝可供擊發適用子彈，認具殺傷力。㈢本案槍枝（槍枝管制編號0000000000）業經本局採以國內、外槍彈鑑定領域共同認可之『性能檢驗法』鑑定完畢，確認具有殺傷力無誤，並未以『性能測試法』實際進行試射。」有該局100年6月13日刑鑑字第1000073855號函附『槍枝殺傷力鑑定說明』在卷可稽（見本院卷第三十一至三十三頁）。被告自白與事實相符，本案事證明確，被告持有槍彈犯行應依法論科。

二、被告雖辯稱：「黑仔」把槍彈給我是抵償債務，但只是寄放在我這邊，他會來拿回去，我聽說他在今年（即九十九年）

九、十月時，在雲林縣土庫鎮某汽車旅館自殺身亡（見警卷第二頁、一審卷第二十五頁）。惟被告未供出該「黑仔」真實年籍姓名以供調查是否屬實，且被告認為幫他人寄藏槍枝行為，較自己持有槍枝行為之刑責為輕，故於查獲後，將槍枝來源推給僅知綽號之友人，甚至稱該友人已過世，致法院無從查證，期希獲得較輕之刑度，故被告上述供詞，委不足採。再者，倘被告所述為真，被告竟又將霰彈槍拆解分散，槍管與霰彈部分寄放姚嘉欣住處；槍身部分則藏放徐偉豐住處，分散持有，以避免為警查獲，亦有違常理。況於友人陳威任出面調借槍枝時（九十九年七月十五日），亦未考慮「黑仔」之人是否隨時將槍彈贖回，而拒絕陳威任之請求，卻向陳威任表示：「你就來拿阿，我們這邊就有了阿。」，立即應允出借槍枝（見警卷第四頁），被告顯已將扣案槍彈視為自己所有意思而持用，彰彰甚明。另參酌被告嗣後改稱：「（法院認為『黑仔』拿槍彈給你是為了要抵債，沒有要再拿回去？）是。」等語（見一審卷第二十五頁）。依前開證據顯示，被告係觸犯非法持有槍彈犯行，而非觸犯非法寄藏槍彈犯行，殆可認定。

三、陳威任向被告調借槍枝恐嚇部分，起訴書與判決書均認定「被告陳威任等人係持有『黑色長條狀不明物品』恐嚇」，經臺灣嘉義地方法院九十九年度嘉簡字第一八八二號判處應執行有期徒刑七月，有聲請簡易判決處刑書、刑事簡易判決書在卷可參（見一審卷第四十四至四十六頁），並非認定陳威任持本件霰彈槍槍管與霰彈犯案。惟本案霰彈槍之槍管確係「黑色長條狀」無誤，此觀卷附槍枝照片即得明瞭（見警卷第三十六至四十二頁），且該案之犯罪時間為「九十九年七月十六日」，陳威任向被告調借槍枝之通話時間係在「九十九年七月十五日」，有卷附通訊監察譯文可參（見警卷第七至九頁、一審卷第五十二至五十三頁反面），若陳威任未持以犯案，何需多次致電陳再興、徐偉豐及姚嘉宏調借槍枝？準此，被告將扣案霰彈槍槍管予霰彈借與陳威任，陳威任即持以外出犯下前開恐嚇案件之事實，亦可認定。至該案未同此認定，不能排除係陳威任始終未到案（原審另案通緝中），被告也未於該案中到庭說明，另被害人羅敏瑄等人無法明確指認該黑色長條狀之物為槍，復未於該案中查扣相關槍彈，亦未檢具相關通聯譯文相互勾稽所致，本院不受拘束，併此陳明。

四、被告辯稱：係其自動交出槍枝自首等語，被告辯護人亦稱：本案符合自首要件，請依自首規定減刑云云。但按「刑法第六十二條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院九十七年度臺上第五九六九號判決意旨參照）。」本件警方至被告住處執行搜索前，已在陳威任以門號0000000000號行動電話撥打被告持用之門號0000000000號行動電話，通訊監察中，察覺有調借槍彈情事，而聲請搜索票，業據查獲當日執行搜索之員警即證人黃啟明證稱：「（當時要搜索時，他們要搜之案由係何？）是槍砲案，這是由毒品案生出來之槍砲案。監聽是毒品案，後來聽到內容涉及槍砲，所以搜索票之案由是毒品及槍砲。」「《提示原審卷40-45頁搜索聲請書並告以要旨》申請搜索票時，警方是否知悉被告持有槍械？）應該是有懷疑，據監聽譯文懷疑被告持有槍械，才會以毒品及槍砲去申請搜索票。」（見本院卷第三十七反面、三十九頁），且卷附聲請搜索票及搜索票均載明「案由：毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例」（見警卷第二十一頁、一審卷第四十九至五十頁）。足見警方係已合理懷疑被告有槍砲彈藥刀械管制條例行為後，始聲請搜索票前往被告住處搜索，故被告自動交出槍枝前，警方已發覺被告前開槍砲彈藥刀械管制條例犯行，揆之上開說明，被告顯不符合自首要件，自無刑法第六十二條規定適用。被告及辯護人所辯，不足採信。

五、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，及同條例第十二條第四項非法持有子彈罪。至被告將槍砲主要組成零件即槍管、子彈出借與陳威任之行為，屬於持有行為以外另一行為，與本案並無實質上或裁判上一罪關係，檢察官亦未於起訴書犯罪事實欄記載此部分之犯行，顯非起訴效力所及，自無從併予審判。被告所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪，係以一行為觸犯兩罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重按非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪處斷。

六、原審以被告罪證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項、刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，並審酌被告非法持有槍彈，隱匿不報，甚至出借他人，對他人生命、身體、安全造成嚴重威脅，也危害社會治安，及被告犯後坦承犯罪，犯後態度尚佳，暨持有槍彈數量不多，殺傷力甚高，兼衡有賭博前科之素行，有健全家庭、經營麻油工廠，北港高中畢業等一切情狀，量處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，並諭知罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案改造霰彈槍一把（槍枝管制編號0000000000號），屬於違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收。未扣案之霰彈一顆，被告供稱：就是跟扣案的子彈長得一樣（見一審卷第一０一頁），而扣案霰彈一顆，經送鑑認有殺傷力，則該未扣案之霰彈一顆，堪信亦有殺傷力，因無證據證明已經滅失，一併予以諭知沒收。至扣案之霰彈一顆，業經送驗試射僅存彈殼，已喪失違禁物之性質，乃不予宣告沒收。本院經核原判決，認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，主張有自首之適用，並指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。至於辯護人另請求就被告為緩刑宣告，因被告所犯刑度不合緩刑之要件，乃無從為緩刑之諭知。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法官 茆 臺 雲

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。