臺灣高等法院 臺南分院101年度上易字第571號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　101年度上易字第571號

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

林世明

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院101 年度易字第554號中華民國101年8 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第9472號、101年度偵字第3530號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實

㈠林世明於民國100年3月30日下午約5 時許，至謝顯遠位於臺南市○○區○○街00號鳥園旁之空地，假意向謝顯遠詢問是否欲增建鳥舍，藉此探詢謝顯遠之鳥園是否仍飼鳥類，並探勘地形，伺機竊盜。於同日下午7 時許，林瑞興（另經原審判決確定）至林世明所經營、位於臺南市西港區竹林里竹林路之「吉富鐵工廠」，與林世明及林世明所僱用員工林信杓聊天，林瑞興缺錢，林世明提議至謝顯遠鳥園行竊，2 人謀議既定，基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於翌日（100年3月31日）凌晨1 點多，共同搭乘由林瑞興駕駛其所有之車號0000-00 號（廠牌中華三菱，銀色）自小客車，由上述鐵工廠同至謝顯遠前開鳥園，因林世明於94年間曾受謝顯遠委託改裝該鳥園，故知悉該鳥園鐵皮屋之結構，即由林世明持鐵剪1 支（未扣案，屬客觀上足對人身安全產生危害之兇器），自謝顯遠鳥園後方鐵皮屋旁放置馬達處，即該鐵皮屋最薄鐵皮位置，將鐵皮之安全設備剪破，形成可供侵入之破洞後，由林世明攜其所有，預備裝放竊得鳥隻之袋子1 個，自破洞內進入屋內1樓，再自1樓天花板攀爬至2 樓鳥籠所在位置，林瑞興則駕車至鐵皮屋前門接應，林世明將裝有鸚鵡之鳥籠3、4個，連同其內鸚鵡共15隻（金剛鸚鵡5 隻、小達摩鸚鵡2隻、青銅翅鸚鵡1隻、金太陽鸚鵡成鳥2隻、中鳥5隻，價值新臺幣－下同－36萬5 千元）一併竊走，得手後據為己有，而以此方式，共同攜帶兇器，毀越安全設備竊盜，林世明出得前門，將鳥籠及其內鸚鵡，均交給在前門等候之林瑞興接手，2 人再駕駛上述車輛，共同返回「吉富鐵工廠」，由不知情之林信杓開門，將竊得之物藏放屋內。嗣同日凌晨4 點半左右，謝顯遠起床發現前門無故遭開啟，發覺遭竊，報警處理，經警到場扣得林世明所有之上述預備供竊盜使用之袋子1個。

㈡於同年3 月31日上午10時許，林瑞興至臺南市○○區○○○路000 號「盈堅鳥園」，向負責人陳張玲真兜售上述竊得之小達摩鸚鵡1 隻，惟因該鳥左腳受傷，陳張玲真也未收購此等品種，林瑞興遂將該小達摩鸚鵡棄置於店內，由陳張玲真照顧。林世明與林瑞興2人，復於100年4月1日，由林瑞興駕駛上述自小客車搭載林世明，同至高雄市大寮區、岡山區一帶尋覓商家販賣竊得鸚鵡。於同日下午6 時許，行至高雄市○○區○○○路000 號「今日鳥園」，由林世明下車偽以「林武春」名義，將竊得之其中7隻鳥（起訴書誤繕為5隻，計小達摩1隻、青銅翅1隻及黃領金剛5 隻），以4萬5千元代價，售予不知情之負責人洪健太。林世明得款後上車，於車內平分2萬多元予林瑞興。

㈢嗣經謝顯遠與其子謝俊德發現失竊，認林世明涉嫌，因而報警循線查獲。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠證據能力被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項規定甚明。本案被告以外之人於審判外之陳述，當事人於審判程序中均同意作為證據使用，本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，是本判決所引之各項證據，均具證據能力。

㈡證明力

⒈【爭點】被告林世明除援用原審之答辯，即坦承其係「吉富鐵工廠」負責人，曾於100年3月30日下午5時許，至告訴人謝顯遠位於臺南市西港區新興街與謝顯遠攀談，向謝顯遠兜售鳥舍，及同日晚上7 時許，被告與林瑞興、林信杓在「吉富鐵工廠」聊天，並於100年4月初某日，林瑞興駕車搭載被告至高雄市岡山區一帶，由其下車詢問「今日鳥園」負責人是否購入鳥隻等事實，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱，伊並未與林瑞興共同竊鳥，伊與林瑞興同至「今日鳥園」，於受林瑞興之託下車詢問老板要不要買鳥後，才知道林瑞興車上有鳥，謝顯遠鳥園遭竊之事，被告係事後才知道云云。被告上訴後，又辯稱：⒈林瑞興、徐振和、謝顯遠、謝俊德、張玲真、洪健太等人之證詞，及卷附之監視器翻拍照片、和解書等，均與被告無關連；⒉林瑞興為無業且有多次毒品前科之人，其證詞難期真實，況林瑞興本未供出被告，嗣因無力賠償才拖被告下水，單憑林瑞興之供述而定被告之罪；⒊原審已先對林瑞興判決有罪，再依林瑞興之供證認定為共犯，已難期原審為公平之審判，構成刑事訴訟法第18條第2 款所規定聲請迴避之情形，⒋被告受林進學委託拆除鴿舍，並以鴿舍作為被告勞務對價，足證被告確實有意向謝顯遠出賣鴿舍，並非佯以增建鴿舍勘查謝顯遠鴿舍地點；⒌被告於100年3月至5 月，手部酸痛不能施力，多次搭乘張姓司機之計程車至國術館及醫院治療，且100年3月30日下午5 點許，被告搭乘張姓司機計程車前往國術館醫治手部酸痛，並未前往謝顯遠之鳥園；⒍被告與林瑞興一同賣鳥後隔1、2天，因謝顯遠來找伊詢問是否伊竊鳥，因林瑞興向謝顯遠承認偷鳥，伊知悉林瑞興偷鳥犯案，立即向南部打擊犯罪中心張姓組長、周姓組員報告，協助打擊犯罪；⒎林瑞興是林信杓介紹來的，100年3月31日凌晨1、2點，林瑞興至伊鐵工廠，拿1張法院判決說明天要被關，沒有錢，伊出錢買酒飯請他們喝，之後他們在施用安非他命，伊不高興，就走了，到鎮上的「汾陽殿」，其到該寺廟時，林瑞興開車走了，隔了1 個多小時伊回來，林瑞興的車停在門口，人在車子裡，因林信杓不肯開門，林瑞興說希望鳥寄放在鐵工廠，因他父親不讓他養，嫌鳥吵，伊便叫林信杓開門讓林瑞興進去，林瑞興叫林信杓幫忙提鳥籠，林信杓不願意，被告才幫林瑞興提一個鳥籠進鐵工廠，當日早上，其叫林瑞興將鳥拿走，林瑞興帶走後，4月1日林瑞興又來，說順便要載伊回高雄岡山的家，車行快到岡山時，林瑞興停車，說鳥在後面，這樣鳥會悶死，要把鳥拿到前面來，伊才知道有鳥，有4個籠子，林瑞興就順便要伊看路邊有無鳥店要賣鳥，說他父親不讓他養，後來林瑞興找到今日鳥園，要伊下去詢問，伊問了就離開去買東西，林瑞興賣完才叫伊回來云云。是本案最主要之爭點，乃在於林瑞興之供證是否可信，被告上述辯解是否可採。

⒉【謝顯遠失竊鸚鵡及尋回經過如下】

⑴被告於100年3月30日下午約5 時許，至臺南市○○區○○街00號謝顯遠鳥園前方空地，向謝顯遠詢問鳥園欲否增建鳥舍（謝顯遠住處為同街44號，與鳥園間有一空地，48號則為空房），說有個「紅腳寮」（鴿舍）別人不要了，要賣謝顯遠3 萬元，談了約半小時，謝顯遠回絕，並感奇怪，因被告於94年間曾在上址為謝顯遠改裝鳥舍窗戶等部位，雙方銀貨兩訖，之後不曾往來，僅在外吃飯偶爾碰面，何以事隔多年，仍來詢問鳥園之事。之後，被告即與另一不認識之人，駕駛該車離去。而謝顯遠上址鳥園外觀是鐵皮屋，無人居處，1樓是空屋，2樓是放置鸚鵡之處，鸚鵡均在鳥籠內，人在鐵皮屋外可以聽見鳥聲。

⑵翌日（100年3月31 日）凌晨4點半，謝顯遠循例起床，發現其上址鳥園前門已遭開啟，且門鎖未遭破壞，謝顯遠趕快報警，但警方到場後採不到指紋，才發現鳥園鐵皮屋後方之放置馬達位置，遭歹徒挖開鐵皮成洞，因為該位置是鐵皮屋最薄弱的地方，旁邊還有3個被挖的痕跡，但那3個地方比較堅固挖不進去，歹徒從該處進入後，再從天花板爬過去，再到2樓養鳥的地方，偷竊其所有貴重的鳥，總計失竊鸚鵡共15隻（金剛鸚鵡5隻、小達摩鸚鵡2 隻、青銅翅鸚鵡1隻、金太陽鸚鵡成鳥2隻、中鳥5隻），價值36萬5千元，警方在2樓後面房間扣到的飼料網袋，是歹徒留下的。

⑶謝顯遠因已懷疑是被告所為，於100年4月2 日上午，即與其子謝俊德同至西港區竹林里吉富鐵工廠找被告理論，發現鐵工廠門口停有一輛疑似與被告100年3月30日同至謝顯遠鳥園空地相同之車輛，交談過程中，林瑞興見謝顯遠相當生氣，便請謝俊德至工廠屋外，向謝俊德表示其名為林瑞興，是「林武春」竊取鳥隻，願代為詢問鳥隻下落，當日晚上及次日（4月3日），林瑞興兩度與謝俊德交談，表示鳥隻不在林武春手上，是在高雄市省道旁之鳥園，謝俊德遂透過網友得知失竊鳥隻可能在高雄市岡山區之「今日鳥園」，於100年4月3日晚上9點30分許，謝俊德前往「今日鳥園」，透過腳環號碼，在「今日鳥園」內找回失竊的鸚鵡共7 隻，而「今日鳥園」老闆洪健太是以4萬5千元向自稱「林武春」之人收購該7 隻鸚鵡，因對方稱鳥隻太多無法飼養要賣，且知悉謝俊德在網路上散佈失竊鸚鵡訊息後，便請鳥友轉知謝俊德，洪健太見謝俊德尋得失竊鸚鵡，便答應謝俊德以收購價4萬5千元買回，謝俊德支付價款後，取回該批鸚鵡。另外，謝俊德於100年4月1日晚上，至臺南市○○區○○○路000號陳張玲真經營之「盈堅鳥園」，尋回失竊之小達摩鸚鵡1 隻，該隻鸚鵡係100年3月31日早上10時許，1名年約30 歲之年輕男子至店內詢問是否購買鳥隻，因該鳥隻左腳受傷，且陳張玲真沒收購此類品種，該名年輕男子便將該鳥留在店內請其照顧。又該批鸚鵡經謝俊德取回後，因環境變化等因素，死了一些。

⑷以上各情，為證人謝顯遠、謝俊德、洪健太、陳張玲真於警詢、偵訊、及原審證述明確，又有各該筆錄在卷可參，復有失竊現場照片、現場位置圖、鳥隻照片、林瑞興車輛停放在吉富鐵工廠外之照片、車輛詳細資料報表、臺南市政府警察局100年7月4 日南市警鑑字第0000000000號指紋鑑驗報告書等在卷可佐。洪健太之警詢筆錄並顯示，謝俊德失竊尋回之該批鳥隻，係100年4月1日下午6時許，有1 臺中華三菱銀色自小客車至其店門口，僅一名年約50歲左右男子，約170 公分、中等身材，自稱「林武春」至其店內，稱因搬到公寓居住，鳥隻太吵，無法飼養，要出售鳥隻，售價4萬5千元成交，其隱約看到車上駕駛人，年約二、三十歲（警卷第31頁至第33頁）。上述筆錄，亦據洪健太至本院證述屬實，並證稱是一位年約四、五十歲的人下來販售的，印象中僅其1 人帶鳥下車販售（本院卷60頁正反面）。證人林瑞興則於原審亦證稱謝顯遠父子到被告鐵工廠，其等4 人在該處談，謝顯遠父子質問被告前1 天去問他要不要買鳥籠，而且鐵皮屋只有被挖洞的地方是1 片鐵板，其他的都是加裝兩片鐵板，歹徒會知道挖那個地方，一定就是被告所為，之後其發現被害人父子與被告講的不一樣，沒那麼惡劣，其即坦白其知道失竊鳥隻在哪，願意想辦法幫忙尋回或賠償，當時沒提到林世明也涉案，因為以為林世明會幫忙處理好（原審卷第80頁反面）。被告亦於警詢中坦承謝顯遠為其之前之客戶，伊曾幫他蓋過鐵皮屋（警卷第41頁）。從而，以上事實均可信為真。

⒊【林瑞興之供證】

⑴謝顯遠於100年3月31日報案製作筆錄後，林瑞興於100年4月15日到案，於警詢中，林瑞興否認竊盜辯稱是「林武春」交給伊該批鳥隻，伊將其中1 隻帶至麻豆區「盈堅鳥園」請老闆照顧，再回鐵工廠載老闆即被告至高雄林園，回程才去岡山區載「林武春」，由「林武春」自己賣給「今日鳥園」，賣得4萬5千元，當時由伊開車，車上有被告、「林武春」與伊共3人。其後於100年4月16日、7月28日警詢時，林瑞興均為相同之供述。

⑵至100年9月8 日，檢察官傳訊被告林瑞興，林瑞興向檢察官坦承竊取本案鸚鵡，並供稱被告說謝顯遠的鳥籠為被告搭建，且與被告有款項糾紛，被告叫伊開車同至謝顯遠處竊鳥，以便幫伊清償債務，縱謝顯遠知悉，也只是相抵債而已，其之所以未在警詢時據實以供，是因製作筆錄的警員是被告的妻舅（偵卷第46頁）。同日，林瑞興即以證人身分具結，證述與被告共同竊盜之情為真，並證述「標仔」（即林信杓）可以證明其所述為真，被告於竊鳥當日下午還假裝要賣鳥舍去看謝顯遠的鳥隻，當初謝顯遠有答應，還鳥就不追究，被告騙說要處理，卻一直沒處理，也不願賠償，賣鳥是被告與對方接洽的，賣完後被告有拿2 萬元給伊（偵卷第47頁）。於100 年10月24日，林瑞興在檢察官面前再度具結作證，指與被告一同竊鳥，由被告剪掉鐵皮屋鐵片，從後面進去偷竊，其開車至前門接應，將偷來的鳥放到車上，之後到高雄市大寮區賣鳥，但店家沒開，故往省道回家的方向找鳥店，於100年4 月1日至「今日鳥園」賣竊得鸚鵡，被告下車去問店家老闆（偵卷第63頁至第64頁）。於101年2月10日，檢察官以被告身分訊問林瑞興，林瑞興供稱賣鸚鵡的是被告，其當時有主動向謝顯遠表示是伊去偷的，也要把鳥隻抓回來還給謝顯遠，也有賠償給謝顯遠，但被告一直不願意賠（偵卷第82頁）。

⑶於原審審理時，對於行竊的起因及經過，證人林瑞興證稱因為之前另涉及鳥店案件，欠被害人兩隻鳥，被告有答應幫伊講話處理，但對方不願意，態度強硬，於100年3月30日晚上，心情不好，與被告、林信杓在被告鐵工廠喝酒，被告就提到被害人那邊有這樣的鳥，且被害人有欠他錢，為人不好相處，意思是說要抓鳥抵債，就由伊駕駛車號0000-00 號三菱廠牌自小客車，於凌晨1 點多前往鳥園，自工廠出發，載被告至西港大廟後面，通到被害人的鳥園後面，被告下車，拿前面尖尖的，有個幅度像鴨嘴一樣的鐵剪，鐵工專門在用的鐵剪，剪開鐵皮，挖洞進去，那個洞很小，人不可能出來，其遂開車到前面門口去等，過一會兒，被告就提著2、3個鳥籠從前面出來，由伊接手，裡面共15隻鳥，提到車上，再一起回到鐵工廠，車程幾分鐘而已，回來後林信杓來開門，之後其即回自己住處，監視器攝影翻拍照片編號11穿連身外套的是伊，那時伊有拿個袋子，就是扣案的飼料袋，是在被告工廠拿的，是被告鐵工廠的，本來是要裝鳥才拿下車，結果也沒用到，編號12、14比較瘦的人是被告，編號9、10 是鐵皮屋後面。對於販賣竊得鳥隻部分，林瑞興於原審又證稱行竊隔1 天，伊去被告鐵工廠，駕駛上述車輛，與被告一同至「今日鳥園」賣鳥，被告下車去賣，之後回到車上，拿2 萬多元給伊，一人一半。

⑷至何以在警詢謊稱失竊鳥隻是「林武春」之人交付一節，證人林瑞興於原審證稱因為製作筆錄的警員陳基佑是被告老婆的弟弟，案子是由他承辦的，本來伊於100年4月2 日與被害人在鐵工廠講完後，被害人說他們有報警，叫伊去警察局說明一下，伊請被告看看可否幫忙，被告說先幫伊處理，說警察那邊有很多人脈，要幫伊問清楚怎麼回事，叫伊先不要出面，之後那幾天被告就一直要伊將案子承擔起來，被告會幫伊處理後續問題，可是事實上被告都沒做，製作筆錄那天（100年4月15日），被告叫伊過去鐵工廠那邊，行為很奇怪，伊打算與被告講完後回家，之後再請家人陪同一起到警局說明，但過不久陳基佑就出現在鐵工廠，忽然把伊抓回警局，伊第一直覺反應就是被告出賣伊，到警局後，伊整個人慌了，也不知道怎麼講，也不敢講到被告，整個案情會是怎麼樣也不知道，所以沒講供出被告（原審卷第77頁至第88頁）。

⒋【林瑞興供證之可信度】

⑴由上供證內容可見，林瑞興對於案件的來龍去脈，供證細節豐富，各個環節清楚一致，且對其為何於警詢中否認犯罪，且未供出被告一事，亦為合理之說明，觀諸其脫離警方承辦人即被告之妻舅陳基佑後，於檢察官第1 次訊問時，立即自白犯罪，供出共犯，且具結擔保所證實在，往後數度供證均屬一致，即可映襯林瑞興證述其為何於警局不敢說出實情之原因為真，亦即，承辦員警為被告之妻舅陳基佑，詢問林瑞興之員警亦為陳基佑，此於警詢筆錄記載甚明，被告於原審也供稱陳基佑的確為其妻舅（原審卷第88頁反面）。雖林瑞興被陳基佑帶走的第一時間即感覺遭被告出賣，但林瑞興於警詢中始終未因此報復被告，供出被告，可認林瑞興於檢察官訊問時自白並供出被告，應非出於報復被告之動機。又被告自恃其妻舅乃警員，自認與警界關係夠深，故告知林瑞興這層關係，表明其有實力代為處理司法案件一事，亦非虛妄。再者，林瑞興與謝顯遠於100年9月7 日達成民事損害賠償之和解，林瑞興承認其為竊取鸚鵡之人，雙方約定林瑞興自100年8月15日起，按月於每月15日給付5 千元予謝顯遠，並由林瑞興之父親林坤棋擔任連帶保證人，此有和解書1 份在卷可參（偵卷第51頁）。而於100年9月8 日，尚未至依約給付之期限，林瑞興即在檢察官面前供出被告共犯，是被告指林瑞興因無力賠償才拖被告下水云云，當無足取。至林瑞興前因故買失竊鸚鵡之贓物，轉賣後被警查獲，經原審判決故買贓物罪刑，確定在案，有原審判決書在卷可參，是林瑞興指稱其因尚欠另案被害人兩隻鳥，被告身為雇主，答應出面處理，卻仍遭對方否決，其心情不好，與被告喝酒，被告因而告知有本案鳥隻可取，且本案被害人曾與被告有債務糾紛，人品欠佳，可以抓鳥抵債一節，即明確說明被告提議竊盜之動機。況林瑞興與謝顯遠毫不相識，以地緣關係、人脈關係來看，林瑞興也不可能知悉謝顯遠上址2 樓飼有鸚鵡，若無被告之共同參與，林瑞興絕無可能竊取該批鳥隻。而被告於94年間曾在謝顯遠上述鳥園從事改裝窗戶等工作，知悉該鐵皮屋結構，工程完工後，銀貨兩訖，從此被告與謝顯遠均無往來，僅偶爾於外面吃飯時碰面等情，為謝顯遠供述甚明，相隔6年後，被告於竊案發生前不到9小時（30 日下午約5點），突如其來的造訪謝顯遠，詢問是否欲增建鳥舍，聊了約半小時始離去，由此前因後果觀之，被告顯然假藉詢問之名，行探查謝顯遠是否仍有鳥隻在2樓、及附近地形地物之實無誤。

⑵至被告抗辯林進學委託其拆鴿舍，被告轉賣謝顯遠乃真心，並非另有目的云云，然林進學於原審即具結證稱被告是去年上半年突然找伊要拆鴿舍，幾月份不記得了，伊之前也不認識被告，也未告知被告伊要拆鴿舍，也沒找被告來拆鴿舍，當時是說被告若要拆鴿舍，就給他，伊不負擔任何費用，因鴿舍不用了，且鏽蝕危險，被告最後一次找伊是在101年6月底至7月左右（原審卷第94 頁正反面）。是林進學並未委託被告拆鴿舍，而是被告自己要求要拆，林進學才講不負擔任何費用。且該鴿舍既已鏽蝕危險，如何還能轉賣謝顯遠，實大有疑問。又林進學亦無法證實被告主動找伊拆鴿舍的時間點是在100年3月30日探訪謝顯遠之前或之後，若在之後，更可明被告是為了掩飾犯行而尋找製造有利證據，此觀被告增建鳥園之提議已於上揭期遭謝顯遠拒絕，卻仍於檢察官起訴後（即101年5月5日），於101年6月底至7月左右，還去找林進學，拆除鴿舍之事，竟可談論長達1 年多仍未有下文，實匪夷所思。此部分林進學之證詞，不僅無從為被告有利之認定，益彰被告之犯行，欲蓋彌彰。

⑶林瑞興上述證詞，關於行竊前喝酒、喝酒後外出、外出後竊鳥回鐵工廠等情，亦據證人林信杓（即被告鐵工廠員工）於檢察官訊問時具結證稱當晚林瑞興、被告與伊在被告鐵工廠喝酒，被告與林瑞興兩人竊竊私語就走了，隔天很早兩人帶很多隻鳥回來，被告叫伊開門，伊開門還問他們為何有那麼多隻鳥，他們也不說，不讓伊知道（偵卷第82頁）在卷。核與林瑞興所述均相吻合。至林瑞興所證關於駕車搭載被告至鳥園後方，由被告持鐵剪剪開鐵皮屋鐵板1層，挖成1洞，因該部位鐵板較好破壞，之後由被告自該洞進入，其至前門接應等竊盜過程，並指證監視器錄影翻拍照片等情，核與證人謝顯遠所證相符，亦與被告因在該處工作過，故知悉鐵皮屋何處較容易破壞侵入一節相合，並與現場照片、現場圖、監視器錄影翻拍照片所示情形一致。監視器錄影翻拍照片編號12至14所示之人身材較瘦，與被告身材相似；編號16則顯示林瑞興右手提著鳥籠兩個，左手是否也提鳥籠則看不清楚，被告在旁則未提物，亦足認林瑞興所證其接應之情為真。另林瑞興雖證述被告竊得鳥籠2、3個，被告則供稱林瑞興拿出4個鳥籠，雖不甚一致，但竊得鳥籠3、4 個左右，應可得認定。另林瑞興所證現場遺留飼料袋1 個部分，亦有扣案之袋子足資為證，現場遺留袋子照片在卷可憑，復有卷附臺南市政府警察局佳里分局101年12月7日南市○○○○○0000000000號函文指扣案袋子係在現場執行勘察採證工作時，於1 樓後方房間（侵入口）地上發現乙情，及所附勘察紀錄表、刑案現場測繪圖、證物清單（本院卷第46頁至第49頁）可資佐參。經本院當庭勘驗，該袋子口有網子包覆內層，合於林瑞興所言，該袋子原本欲包覆鳥隻之作用，以免鳥隻逸出袋子。被告於原審供稱該袋子為太空包，其工廠有好幾百個（原審卷第88頁）；於本院，被告亦供稱其工廠外面有幾百個這種袋子，是用於資源回收裝保特瓶之用，開口端用網子包覆，保特瓶才不會掉出來（本院卷第33頁反面）。核與林瑞興所證該袋子是在被告工廠拿的，是被告工廠的無違。當認該袋子確為被告所有，且本係準備用於竊鳥之用，而由被告於剪開鐵皮屋成洞後，自該破洞攜入屋內。再者，關於竊得鳥隻販售之事，林瑞興證述販賣鸚鵡予「今日鳥園」之時間點，與洪健太證述購入的時間點雖相差1 天，惟此極有可能係因竊盜的時間是3月31日凌晨1點多，導致林瑞興誤以為是30日夜間，才證稱相隔1 日，惟此出入，無法推翻林瑞興證述於上開證據佐憑下之可信度。又林瑞興證述由被告下車販賣鳥隻，其待在車上駕駛座等被告，販賣價金4萬5千元，事後被告上車平分2萬多元予伊一節，與洪健太證述僅1人下車販賣鳥隻一致。洪健太雖無法確認販賣鳥隻者是否為被告，亦無法確認坐在駕駛座之人是否為林瑞興，然此恐如其所述，客人來往頻繁，無法詳記面貌所致，但依洪健太所證販賣鳥隻者年齡、身材外觀，均與被告無異，所證坐在駕駛座者之年齡，亦與林瑞興無違，且被告於販賣鳥隻當時自稱其為「林武春」，亦與被告偽稱賣鳥者為「林武春」之情相契。是林瑞興證述鳥隻為被告販賣予「今日鳥園」，在平分款項之情，亦可佐為真。綜上，林瑞興所證俱有實證可佐，亦合理說明前後供述不一之原因，及被告參與竊盜之動機，要與情理無悖，亦無誣陷被告之處，自屬真實。原審依憑相關事證，認林瑞興之證詞可採，當無審判偏頗可言。

⒌【被告所辯不足採信】

⑴關於100年3月30日下午約5 時許，被告是否至謝顯遠鳥園找謝顯遠兜售鳥舍一事，被告於原審承認其有於該時間點去找謝顯遠兜售鳥舍，並稱林進學可以證明此事為真（原審卷第28頁）。然上訴於本院時，卻稱其當時手痛，由張姓計程車司機載往看診，並未於上述時間至謝顯遠鳥園云云，前後顯然不一，怎可採信。被告又抗辯那段時間因手痛常至診所治療中，不可能出力云云，然亦無診斷證明書等相關證據可佐，參諸上情，其所謂手痛無力云云，當無可取。

⑵被告又稱3 月30日晚上，林瑞興說明天因案要執行，沒錢云云，然據卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表顯示，林瑞興所販施用毒品案件（臺灣臺南地方法院99年度訴字第1306號，判決有期徒刑6月確定，得易科罰金），於100年3月31 日易科罰金執行完畢（原審卷第7 頁反面）。斯時被告尚未販賣竊得鳥隻變現，林瑞興即有錢繳納易科罰金，並無沒錢繳納之情。被告此部分抗辯，又與客觀之證據資料不符。

⑶100年3月30日當晚喝酒後發生何事，被告於警詢中先供稱當晚伊喝醉，躺在沙發睡覺，睡醒已是早上6 時許，林瑞興何時離開伊不清楚（警卷第41頁）。然於本院，被告又供稱喝酒後林瑞興與林信杓施用安非他命，伊不高興，就離開工廠到「汾陽殿」云云，明顯前後矛盾，且與林信杓所證毫不相符，自無可取。再者，果若被告真至該寺廟，信已離開工廠一段距離，其又怎知到該寺廟時，林瑞興開車離開鐵工廠？上述辯詞，又與事理差距太大。被告在辯稱其約隔1 個多小時自寺廟回來後，林瑞興的車停在門口，林信杓不肯開門，其叫林信杓開門，林信杓也不願為林瑞興提鳥籠，故其幫林瑞興提鳥籠云云，然林瑞興乃林信杓介紹給被告認識，因此關係，被告好心收留林瑞興，此為被告於原審供述甚明（原審卷第88頁反面），林信杓又怎會酒後經過1 個多小時，即不肯幫林瑞興開門，不幫林瑞興提鳥籠。被告此部分所辯，亦與情理相去甚遠。由被告此部分證述之不實，益添被告只是在遮掩林信杓證述被告與林瑞興攜帶鳥隻返回鐵工廠之實情。

⑷至於販賣鳥隻予「今日鳥園」之事，被告於警詢先供稱100年4月1日上午7 點多，伊坐林瑞興之車回高雄林園老家，下午3 點再坐林瑞興的車返回臺南，回程時林瑞興經過岡山某鳥店，要伊下車問店家有無收購小鳥，店家說沒有，伊即告知林瑞興，林瑞興自己下車後，伊即走路去買檳榔，買完回來，上林瑞興之車回臺南，車上只有伊及林瑞興兩人。後來林瑞興告訴伊，他有與「林武春」去賣鸚鵡，賣了4 萬多元，賣的時候，因伊去買檳榔，不在現場，「林武春」乃其員工，伊不知道「林武春」行蹤云云，然「林武春」究係何人，被告始終無法指認，且所述「林武春」之外觀特徵，與洪健太所指自稱「林武春」之人亦不相符（筆錄卷第42頁）。於檢察官訊問時，被告又改稱其並未至「今日鳥園」問價錢，是林瑞興去問的，回來時他已與鳥店談好價錢，伊完全未碰一毛錢云云（偵卷第64頁），即又聲稱其未進「今日鳥店」，是林瑞興獨自交易，且「林武春」之人於此憑空消失，所辨又前後不一。於原審時，被告則供稱4月1日晚上其有到「今日鳥園」問老闆要不要買鳥，老闆說要，伊告訴林瑞興後隨即離開，沒幫林瑞興賣鳥，等伊回到車上時，林瑞興已經將鳥賣掉，並稱「林武春」剛剛有來過，但伊沒看到「林武春」云云（原審卷第28頁反面至第29頁正面）。則鳥店老闆究竟答應買鳥或說不買，被告於此供詞又與警詢中供述矛盾，且縱被告走去買檳榔，信來回時間不長，怎會這麼湊巧，被告的員工「林武春」突然出現岡山區的「今日鳥店」，還以自己名義為林瑞興賣鳥，憑想像就有困難，遑論有何合理根據。於本院審理時，被告又辯稱其去買檳榔後，是林瑞興賣完鳥才去叫伊回來云云（本院卷第30頁反面），然此復與被告前述買完檳榔走回車上後，林瑞興告知賣鳥之情不符，且被告至何處買檳榔，林瑞興怎會知曉，還得以去檳榔攤叫被告回來。種種矛盾與不合情理之處，均透露被告極力閃避賣鳥一事，卻又漏洞百出，畫虎類犬，終無可取。另據證人洪健太於本院所證，被告於審判期日前2 週某日，曾至其店內，告知洪健太其犯竊盜罪，詢問洪健太是否認識被告，對被告有沒有印象，伊回答不認識，沒印象，被告隨即離去（本院卷第61頁正反面）。由上可見，被告明知本院欲傳喚洪健太到庭指認，即應知避嫌，以免本院認定其勾串證人，然其卻又前往探訪證人證詞，且主動告知洪健太其犯竊盜罪，於得知洪健太不認識被告，對被告沒印象之證詞後，隨即離去，被告犯後欲編造對其有利證據之企圖，甚為明顯，然毀方入圓，益徵其惡。

⑸另經本院依被告聲請，函詢內政部警政署刑事警察局南部打擊犯罪中心有關被告檢舉林瑞興之事，據偵查員周尚蔚之職務報告所載，其於100年4月中旬左右，接獲被告欲檢舉林瑞興等人涉嫌竊盜鳥隻案件，經與林世明於臺南市政府警察局佳里分局瞭解案情後，因林世明檢舉之案件，佳里分局偵查隊已鎖定林瑞興等人偵辦，故其未就竊盜部分進行偵辦，此有該職務報告及內政部警政署刑事警察局101年12月7日刑偵八一字第0000000000號函文（本院卷第45頁、第51頁）在卷可明。而謝顯遠係於100年4月2 日即找上被告興師問罪，據謝顯遠、謝俊德、林瑞興之供證，林瑞興均未當面承認其為竊賊，則怎會有因謝顯遠前來質疑，林瑞興向謝顯遠坦承偷鳥，故被告始知悉林瑞興偷鳥之事？又若真有此事，據被告辯解，其係於同年4月1日賣鳥後隔1、2天即向南部打擊犯罪中心周組員（即周尚蔚）檢舉林瑞興涉嫌，亦即，周尚蔚接獲檢舉時間應係在4月2日或3日，也就是4月初，又怎會拖到4 月中旬才接獲被告之檢舉呢？凡此鑿枘不入，均可見被告之所以報案，非為協助打擊犯罪，而應係如同林瑞興所述，謝顯遠找上門來，被告本答應林瑞興大事化小，小事化無，但經過一段時間，仍處理不來，即請林瑞興1 人承擔罪行，且越發與林瑞興劃清界限，以免東窗事發，犯行敗露，進而亡羊補牢，惡人先告狀，捏造有利於己之證據，然該檢舉內容卻自曝其短，適得其反，益顯被告參與竊案之真實性。

⒍綜上，本案事證明確，被告所辯顯均係卸責之詞，不足採信。被告於本院又聲請傳喚張姓司機、林進學、南部打擊犯罪中心張組長、周組員調查，因待證事實已臻明確，無再調查之必要，依刑事訴訟法第162條之2第1項、第2項第3 款之規定，駁回其調查之聲請。被告犯行已堪認定，自應依法論科。

三、論罪之理由本案依據林瑞興、謝顯遠之證述、現場照片等證據，可知謝顯遠之鐵皮屋遭被告持鐵剪剪破1 個洞侵入，參酌被告經營鐵工廠，持有並使用該鐵剪甚為正常方便，當認可以剪破鐵皮屋之鐵剪在客觀上足以對人生命、身體、安全構成威脅無誤，就此部分，雖該鐵剪並未扣案，但自應認定本案之犯罪型態乃攜帶兇器竊盜，始合事理。又刑法第321條第1 項第2款之牆垣，係指用土磚作成之性質，要與籬笆屬安全設備之性質有間（最高法院45年臺上字第210 號判例要旨參照）。而鐵皮屋之鐵皮構造，質地上並非牆垣性質，自當以具防閑作用之安全設備視之，鐵破鐵皮屋部分鐵皮，進而踰越進入，自屬毀越安全設備竊盜（最高法院22年上字第454 號判例要旨參照）。且其罪質上已包含毀損罪在內，當不另論刑法第354條第1項之毀損罪。另該鐵皮屋並未充作住宅使用，亦為謝顯遠明確證述如上，即無侵入住宅竊盜之適用，均不待言。是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪。檢察官認被告係犯刑法第321條第1項第1 款之侵入住宅竊盜罪，又漏論被告犯有同條項第3 款攜帶兇器之犯罪型態，均有未洽，惟此乃犯罪加重條件之不同，非起訴法條之變更，尚無刑事訴訟法第300 條之適用。被告與林瑞興就上述犯罪，有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。

四、撤銷改判理由

㈠原審認被告罪證明確，予論罪科刑，因認被告「共同犯攜帶凶器、毀壞牆垣竊盜罪，處有期徒刑捌月。」固非無見，然查：

⑴鐵皮屋尚非刑法第321條第1項第2 款之牆垣，敘明如前，原審認定為牆垣，即屬適用法則不當。又鐵皮屋遭剪破成洞後，自該破損處侵入，不僅合於毀壞之要件，亦與踰越之要件相當，原審僅論毀壞而漏未論列踰越，自有判決不適用法則之違誤。

⑵扣案之袋子1 個，乃被告所有，且預備供被告及林瑞興犯罪所用，本應諭知沒收，原審並未諭知，又未說明理由，亦有判決不適用法則之違法。

⑶林瑞興於100年3月31日向陳張玲真兜售者乃小達摩鸚鵡，原審誤記為黃領鸚鵡，認定事實有誤。

⑷依林瑞興、被告之供證，及現場照片所示，被告與林瑞興竊取謝顯遠鳥籠3、4個左右，前已究明，原審就被告與林瑞興竊盜之客體僅論及鳥隻，漏論鳥籠，採證認事上，亦有失察。

⑸被告犯罪手段及所生實害，顯較原審認定為重，如本欄⑴⑷所述，是在科刑上，原審量刑過輕，亦有不當。

⑹刑法第321條第1項第3款乃規定攜帶「兇器」竊盜，並非「凶器」，原判決於此均有誤載。兼此敍明。

㈡被告上訴指原審採證認事錯誤，應為其無罪之諭知，固無理由，然檢察官上訴指原審科刑過輕，為有理由，且原審復有如上違失之處，自應由本院撤銷改判。

五、科刑及沒收之理由

㈠本院審酌被告犯後矢口否認犯行，未見悔意，迄今未賠償被害人絲毫損害，且事後編造有利於己之證據，企圖欺騙法院，犯後態度實在不良。被告於本案竊盜之手法係持鐵剪剪破鐵皮屋一處，踰越入內，再從天花板爬上2 樓，竊取鳥籠及鳥隻後，再由前門出來，手法上甚為縝密迅速，且於行竊前，又假借兜售鳥籠之名，行勘查竊盜客體之實，其犯罪情節自屬嚴重，惡性著實不淺。又竊盜所得之鳥隻，據謝顯遠、謝俊德所述，價值達36萬5千元，事後又花費4萬5千元購回7隻失竊鳥隻，且部分鳥隻於取回後死亡，令謝顯遠傷心不已，至鐵皮屋之修繕費用，又花了約6 萬元，財物損失不貲，當信被告犯罪所生之實害匪淺，雖其與林瑞興共犯之犯罪所得僅4萬5千元，本亦應予重判。惟念及被告之犯罪動機係為幫員工林瑞興處理事務，非純為一己私利，可責性略降，並被告高中畢業之教育程度，犯案前經營鐵工廠之職業等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈡扣案之袋子1 個，為被告所有，且為預備供其與林瑞興竊鳥所用之物，爰依法宣告沒收之。至鐵剪1 把，因未扣案，未免將來執行沒收之困擾，爰不為沒收之諭知。

六、應適用之法律刑事訴訟法第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第2款、第3款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項。