臺灣高等法院 臺南分院102年度上易字第714號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　102年度上易字第714號

上訴人

即被告

姚志豪

選任辯護人

楊譜諺律師

上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣臺南地方法院101 年度易字第800 號中華民國102 年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100 年度偵字第7888號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、姚志豪於民國95、6 年間，在「QQ網路聊天室」與大陸女子吳燕（涉嫌妨害家庭部份另經檢察官為不起訴處分）聊天結識，隨後丁○○前往大陸武漢市與吳燕交往後，吳燕遂與姚志豪漸行疏遠。98年3 月30日，吳燕與丁○○先在大陸武漢市登記結婚，並於99年1 月27日申請依親居留入境臺灣後，旋於99年2 月2 日與丁○○在臺灣辦妥結婚登記，迄今仍為有配偶之人。99年5 、6 月間，吳燕因與丁○○家人相處不睦，適姚志豪發現吳燕人在臺灣，即相約在臺南市南區吳燕住處附近某麥當勞速食店見面，吳燕遂對姚志豪細訴婚姻中之委曲。姚志豪自該次與吳燕重逢後，即知吳燕為丁○○之妻，詎其竟向吳燕誆稱仍未婚，進而分別於如附表編號3 至8 所示時間、地點，與吳燕發生相姦行為計達6 次；其最後一次係於100 年2 月26日19時許，先開車至吳燕位在臺南市○○街000 巷0 號6 樓之1 居所樓下「○○○商店」前，搭載吳燕上車後，隨即驅車至臺南市「花園夜市」附近之「京華汽車旅館」（臺南市○區○○○街000 號），二人進而在旅館內發生相姦之性交行為1 次，姚志豪再於同日22時前，駕車搭載吳燕返回上開居所。

二、99年10月間，丁○○從吳燕使用之電腦中，發現吳燕與姚志豪之網路聊天內容有異，因而懷疑二人間有曖昧。100 年2月初，丁○○見吳燕經常整天外出不見人影，心中起疑，遂在家中藏放錄音筆，進而錄得吳燕懷疑其已懷孕，要姚志豪陪其前往臺南市立醫院檢查。丁○○繼由該醫院之電腦預約資料，發現吳燕有預約100 年2 月18日之婦產科門診，經向吳燕詢問其是否懷孕，吳燕遂回稱會自己解決。嗣於100 年2 月18日上午，吳燕由姚志豪陪同至醫院看診，中午時分，吳燕打電話給丁○○，要求前來醫院簽名同意人工流產，丁○○並未前去，然至同日晚間，吳燕再度打電話向丁○○表示，若不去簽字，就要讓丁○○找不到她，丁○○遂於同日夜間至醫院簽字，同意吳燕以藥物方式人工流產（墮胎），事後丁○○再向吳燕問明，始得知姚志豪與吳燕之上開相姦犯行。

三、案經丁○○訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分：

一、按刑事訴訟法第159 條第1 項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」。本件吳燕、丁○○係被告以外之人，其二人於警詢及偵查中向警察、檢察事務官所為之陳述，雖經作成書面筆錄形式，惟仍不改上開陳述為審判外陳述之性質；另吳燕於偵查中向檢察事務官所提出之發生性行為清單，亦屬審判外之書面陳述，依法均無證據能力。

二、被告姚志豪雖否認告訴人丁○○所提出吳燕與被告間之錄音光碟及錄音譯文（即警卷第21至35頁；核交卷第6 至10頁）之證據能力，惟按私人錄音、錄影行為所取得之證據，應受刑法第315 條之1 與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除，然依通訊保障及監察法第29條第3 款規定：「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，是通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用（最高法院92年度台上字第2677號、94年度台上字第716 號、94年度台上字第1619號判決意旨參照）。而查，告訴人丁○○前開所提之吳燕與被告間之錄音光碟內容，是證人吳燕自行將其與被告多次電話通話內容拷貝至光碟而成，此業經證人吳燕於原審到場結證在卷（見原審卷第208 頁反面），而私人錄音，若錄音者係對話之一方，則對他方而言其秘密通訊自由並無受侵害可言，且證人吳燕錄音之目的係為保護自己權益之證據，並非出於不法之目的，況被告並不爭執錄音光碟中之男子聲音為其本人（見原審卷第74頁反面），雖辯護人抗辯該錄音檔中部分有剪接情事，惟經送請調查局鑑定結果，以該錄音品質不佳，不符合錄音剪接鑑定要件而無法鑑定是否經剪接（見原審卷第145 頁）。然該錄音既係證人吳燕將其與被告多次電話通話內容拷貝至光碟而成，並非不法取得之證據，此部分縱無從鑑定有經剪接，惟上開錄音光碟既經原審勘驗無訛（見原審卷第92頁至第100 頁、第116 頁至第128 頁、第150 頁至第161 頁），並未發現有何變造之情事，且經本院合法調查，即無證據排除原則之適用，應認有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，除前開所示部分外，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時，均同意作為本案證據（見本院卷第40頁），於本院審理時，檢察官、被告及辯護人對於本件判決所引用之前揭證據資料，除前開所示部分外，均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，除上開所示部分外，本院審酌其餘證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，併予敘明。

乙、實體部分：

壹、有罪部分（即上訴駁回部分）：

一、被告姚志豪固於原審有坦承曾與吳燕前往附表所示之汽車旅館等情，惟矢口否認與吳燕之相姦犯行，辯稱：伊於吳燕尚未結婚前，即透過網路交友方式彼此認識，伊雖不否認曾與吳燕單獨外出約會見面，且雙方言語尺度不受限制，然不曾與吳燕發生性行為云云。經查：

㈠按訴訟法之證明及認定之事實，乃歷史之證明及推論，與自然科學上之實驗證明不同，後者得以實驗求證完全一致或符合，然訴訟法上之證明及事實認定，以推論高度之蓋然性，其推論所得之概括認定，通常之人皆可確信為真實而無庸置疑即足；而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院84年度台上字第5129號判決、44年度台上字第702 號判例意旨參照）；另認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，且此間接證據在直接關係上，已足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，審理事實之法院復於判決理由中闡明其如何依該間接證據推理出直接事實，該間接證據於現行刑事訴訟法即為合法而有證據能力（最高法院32年上字第67號判例意旨參照）。有配偶之人與配偶以外之人發生婚外性行為之通姦或相姦行為，原屬男女床第之私，為隱密私諱之事，行為人除了謹小慎微於前，更會隱匿證據於後，以免事跡敗露，滋生家庭紛爭，甚或身敗名裂，故欲期「捉姦在床」，使通姦或相姦行為人不可抵賴，萬不得一。因直接證據取得難度甚高，本院認為判斷男女是否有姦淫行為，尚非不得綜合各種間接證據，依一般社會生活之經驗法則及論理法則認定之，合先敘明。

㈡證人吳燕係於98年3 月30日與告訴人丁○○在大陸武漢市登記結婚，吳燕以依親居留為由向入出國及移民署申請來臺，於99年1 月27日入境，並於99年2 月2 日辦妥結婚登記，迄今婚姻關係仍存續中，故其自入境臺灣時即為有配偶之人一節，業經吳燕到場結證在卷，被告亦不否認自99年5 、6 月間就知道吳燕已經結婚（見原審卷第216 頁反面），復有告訴人丁○○戶籍資料各1 紙（見原審卷第169 頁）、海基會提供之結婚公證認證書（見原審卷第172 頁至第175 頁）、吳燕之入出境及居留申請書資料（見原審卷第178 頁正、反面）附卷可稽。

㈢證人吳燕因與被告姚志豪發生性行為，於100 年2 月9 日由被告陪同前往臺南市立醫院婦產科看診，同日看診之後與被告發生性行為一次（即附表編號6 ）。再於同年2 月18日由被告陪同回診，經超音波檢查，確診妊娠6 週，同日並接受藥物流產，該次門診之後，吳燕亦與被告再發生性行為一次（即附表編號7 ），此經證人吳燕到場指證歷歷，並有臺南市立醫院中文病歷摘要、門診病歷表、婦產科超音波檢查報告、藥物流產治療記錄單、藥物流產治療同意書等在卷可稽（見核交卷第16至21頁）。吳燕上開指證與其病歷資料所載病症、看診時間及處方內容均相符合，尚難認係憑空捏造。被告除坦承曾陪吳燕去醫院看婦產科（原審卷第209 頁反面），亦自承吳燕提出錄音中之男子聲音係伊（原審卷第74頁反面），被告於本院行準備程序時，對於「被告姚志豪曾陪吳燕至婦產科，且吳燕提出錄音中之男子聲音係其聲音」此部分亦不爭執，並經本院列為兩造不爭執之事項（見本院卷第89頁），則該錄音譯文中與吳燕對話之男子，自可認定係被告姚志豪。另告訴人丁○○就其如何從吳燕使用之電腦中，發現其配偶吳燕與被告之網路聊天內容有異，並於100 年2 月間在家中有錄到吳燕懷疑有孕，而要被告陪同至醫院檢查，進而查悉上情，並據證人丁○○於原審陳證綦詳（見原審卷第213 反面至214 頁）。另告訴人丁○○係由臺南市立醫院之電腦預約資料，發現吳燕有預約100 年2 月18日之婦產科門診，嗣於100 年2 月18日，吳燕由被告陪同至醫院看診後，因施行人工流產需得配偶同意，吳燕遂打電話催逼告訴人前來醫院簽名同意，告訴人遲至同日夜間，始至醫院簽字同意吳燕以藥物方式人工流產等情，並據證人吳燕於原審中陳證明白（見原審卷第207 頁至209 頁），且有前揭臺南市立醫院所函覆由丁○○簽名同意之藥物流產治療同意書1紙在卷可稽（見核交卷第21頁），足見證人吳燕其上開妊娠並非由告訴人受胎，而係與被告相姦後不慎受孕，始會有要施行人工流產之必要，再由前揭臺南市立醫院之函文內容可知，證人吳燕於100 年2 月18日接受投藥流產時，其子宮妊娠6 週（見核交卷第16-1頁），據此可推知其最早受孕日約為100 年1 月6 日【即100 年2 月18日－6 週（共42日）】，足見證人吳燕係於附表編號3 所示之日期前後，因有與被告為性交之相姦行為，之後因經期未到，進而發現已從被告處受有身孕，始有要施以投藥人工流產之情事甚明。再依原審勘驗二人錄音譯文，其中提及：吳燕 ：是阿，因為小孩子也沒了，你也該走了，你有對我們內疚過嗎？姚志豪：沒有嗎？妳以為，我還是告訴妳，我真的非常喜歡。吳燕 ：你有內疚過嗎？姚志豪：我沒有嗎？我沒內疚過嗎？我沒內疚過嗎？吳燕 ：你為什麼讓我懷孕，懷孕之後以後你又要我把他打掉？姚志豪：我有說過我要拿掉他嗎？我有嗎？吳燕 ：那你為什麼不告訴你家裡面的人？（見原審卷第95頁反面）吳燕 ：你有我痛苦嗎？小孩子是個無辜的。姚志豪：我沒有、我沒有想要這個小孩嗎？吳燕 ：你怎麼要這個小孩？姚志豪：為什麼不行？好，我會找我姊姊，帶我姊姊過去妳家，我叫我姊姊打電話給了妳媽，放心好了，叫我姊姊跟妳媽談。吳燕 ：真的嗎？你總說你姊會跟我媽談，會談小朋友的事情。姚志豪：我不想哭了。吳燕 ：你做到了嗎？姚志豪：不要問我了，我現在很難過。吳燕 ：拿掉小朋友的時候我看你好像很期待，鬆了一口氣，你根本沒慶幸有這個小孩。姚志豪：請妳不要用這種話語對我說這種話，有點侮辱。（見原審卷第96頁反面）吳燕 ：你有沒有對我跟那個小孩愧疚過？姚志豪：有，我對天發誓，我有、我有，我真的很喜歡小孩，我有摸我的良心說，我很想要這個，因為，也許我這輩子只有他一個。吳燕 ：為什麼?為什麼你總是說你這輩子只有這一個小孩？姚志豪：因為算命說我這輩子只會有一個小孩。（見原審卷第98頁反面）吳燕 ：那你為什麼講這樣的話你明明就很希望我把這個小孩拿掉。姚志豪：不說了，不要說了，你也知道我嘴巴有時跟妳講一講，…好像這麼做，我講歸講，做歸做，那天妳去醫院時候，我根本不知道妳去醫院，我說真的，我真的不知道，我知道的時候凌晨三點鐘打電話給我。（見原審卷第99頁）吳燕 ：對，因為小孩子已經都拿掉了，你希望的事情，已經都做完了。姚志豪：燕燕，我不喜歡你這樣，第二個，別拿這個東西侮辱我。吳燕 ：我侮辱你什麼？姚志豪：我不想聽你那些廢話，因為我很討厭妳對給我講那些感覺，我現在非常痛苦，因為妳不了解我的苦，妳以為我是那樣的人嗎？我煩，請妳尊重我的感覺，妳講那個話什麼話，我很喜歡拿小孩？好隨便你，我不說了，再見!（見原審卷第100頁反面）被告姚志豪明知吳燕為有配偶之人，先坦承陪同吳燕去婦產科看診，復在上開錄音譯文中，對吳燕小孩流產一事表示非常難過跟痛苦，更表達伊也很要這個小孩。被告與吳燕私下談話時，對吳燕流掉的小孩係伊與吳燕發生性行為而有一節，全未爭執，則吳燕前開時地曾與被告發生婚外性行為之指述，復有上開錄音內容佐證，即非虛偽不可採信之枉詞。

㈣證人吳燕另於原審中證稱：「1 月21日是因為那天下很大的雨，我騙我先生說，有一個從湖北嫁來台灣的朋友，說我要去找他，我先生載我去台南火車站坐火車，我跟被告約在高雄火車站見面，當時我跟被告是先見面，被告開車載我朋友跟他先生，我們四個人一起去蓮池潭遊玩，中午之後被告又來找我們，之前他因為公司有事情先離開，我朋友看出我跟被告之間有特別關係，為了不打擾我們，就跟我分開，後來我跟被告就去汽車旅館，但是我不記得是哪一家旅館。1 月11日是早上八點被告開車來夫家附近等我，載我去高雄澄清湖玩當天也有去汽車旅館發生關係。1 月30日我跟我先生在家裡發生很大的爭吵，被告來我夫家附近的麥當勞開車載我去高雄，我們也有去汽車旅館」、「（檢察官問：最後一次發生性行為，日期跟地點在那裡？）那天是台灣的228 連假，我們是100 年2 月26日在台南花園夜市附近的京華汽車旅館發生的」（見原審卷第207 頁反面），核與被告於原審自陳：「（法官問：吳燕剛才陳述，來台灣之後你有跟他去載他去高雄遊澄清湖、蓮池潭、六合夜市是否實在？）去玩是實在，去的地方是他要求的」、「（法官問：吳燕說那幾次去高雄，有去汽車旅館，是否實在？）有」（見原審卷第217 頁）。被告自承於附表編號3 至5 之時間，確曾與吳燕一起出遊高雄，且一起去汽車旅館。本院認為一般人出遊疲累，可選擇供一般人稍事歇息之場地，諸如：公園、咖啡廳等處所，而汽車旅館雖係供一般人休息住宿之處所，惟仍為旅館之一種，且因具備浴室及床等設備，若係孤男寡女二人相偕前往，同處一室，依一般社會通念，極有可能在其內從事性行為。被告與吳燕均為成年人，亦具正常智識，被告明知吳燕婚姻有問題，吳燕背其丈夫與被告出遊高雄，以高雄與臺南之距離，開車一小時以內可達，吳燕若玩累須休息，被告可選擇公園、咖啡廳類之場所稍事休息或直接開車送吳燕回家即可，何需前往汽車旅館？附表編號8 ，吳燕更明確指出當時係228 連續假期首日，地點為臺南市花園夜市附近的京華汽車旅館，其指證甚為明確，吳燕證述與被告在上開汽車旅館與被告發生相姦之性行為，難謂均屬無稽。

㈤況查，被告與吳燕在錄音中更有：姚志豪：...真的很痛嗎？吳燕 ：因為你從那邊動很痛，不痛不可能。姚志豪：…吸妳妹妹的時候會不會痛？吳燕 ：一點點。（見原審卷第125頁）姚志豪：姚太太。吳燕 ：怎麼，幹麻突然這樣叫我。姚志豪：…，我愛妳姚太太。吳燕 ：你喔，你還是當姚志豪比較實際。（見原審卷第157頁）姚志豪：你身體結構我全知道。吳燕 ：知道什麼？姚志豪：進去之後我都曉得…那樣的感覺。（見原審卷第158頁）吳燕 ：公公，好想跟你住喔。姚志豪：我也好想喔，我很想妳知道嗎？我突然想過來親妹妹，妳知道嗎？吳燕 ：阿，很多血你不怕嗎？姚志豪：沒關係，洗乾淨就好，…（見原審卷第158頁反面）吳燕 ：好啦，回去武漢之前我還有幾天住在台灣，玩的時候，我就住那邊吧。姚志豪：好。吳燕 ：你不要害我回去又有了，驗出來了。姚志豪：不會啦，妳幫我吸一吸就好，老婆妳幫我吸一吸啊。吳燕 ：我搞不好回去的時候，那個都沒了，聽說要流兩到三週耶，怎麼流那麼久啊！姚志豪：…吳燕 ：那你還跟不跟我回去啊，你跟我一起…. 一起回去。姚志豪：…吳燕：你就放我一個人在那邊？姚志豪：…，讓我想辦法，讓我找你…比較快的方式。（見原審卷第159頁）吳燕 ：唉唷，你親的時間不夠久，沒意思…，唉唷，怎麼辦你這麼可愛，怎麼辦，老公你跟我回去算了，別回來了。姚志豪：公公很愛妹妹，...吳燕 ：那這樣子你是喜歡那個，還是喜歡我在你上面去弄弟弟？姚志豪：對阿，在我上面比較舒服，感覺啦...吳燕 ：這感覺？我覺得很濕的時候插進來很深，很舒服。姚志豪：去摸我的時候，我都很期待，…吳燕 ：有嗎？姚志豪：有。吳燕 ：我以前就發現了，除了..之外，然後東西什麼都很合，然後我沒想到這方面也那麼合，我…就覺得有點誇張。（見原審卷第159頁反面、第160頁）等露骨表達二人曾為性行為之字眼。再者，證人吳燕於檢察官偵查中已陳證：「（問：姚志豪隱私處是否有何特徵？）姚志豪的龜頭前端有一塊小瘀青，我每次與他發生性關係都有看到這塊瘀青，另外他的性器官勃起時，性器官前端是歪的」等語明確（見核交卷第59）。而被告之性器官經本院當庭勘驗結果，其龜頭前端確有一塊小瘀青，有本院行勘驗所拍攝之被告性器官特徵照片1 紙存卷可憑（見本院卷第70頁證件存置袋內），而被告性器官並非顯露於外，一般人無從窺視，且其上開特徵並非明顯，若僅驚鴻一瞥亦不足讓人印象深刻，而證人吳燕既能明確陳述出被告上開特徵，顯然其對被告之性器官極為熟稔，當係與被告有頻繁之性關係所累積出之觀察心得，益徵吳燕與被告上開「姚志豪：不會啦，妳幫我吸一吸就好，老婆妳幫我吸一吸啊」、「吳燕：那這樣子你是喜歡那個，還是喜歡我在你上面去弄弟弟？姚志豪：對阿，在我上面比較舒服，感覺啦... 」等錄音內容，並非二人間之虛擬性愛，而是真實性愛後對彼此肉體迷戀之絮語，更足佐認吳燕前開曾與被告發生性行為之指訴非憑空杜撰，是被告否認曾與吳燕發生性行為，要屬事後卸責之詞，委難採信。另被告雖以其於100 年2 月9 日是正常上班，實無可能與吳燕至汽車旅館發生性行為云云。惟查，被告姚志豪於99年4 月1 日至100 年4 月30日期間，係受僱於一零四人力資源顧問股份有限公司，並經該公司派遣至財團法人資訊工業策進會（下稱資策會）擔任技術研發一職，其差勤及上下班紀錄，是由資策會控管等情，有勞工保險局製發之勞工保險異動查詢明細資料、一零四人力資源顧問股份有限公司103 年4 月21日一人字第000471號函各1 紙在卷可憑（見原審卷第192 頁；本院卷第75頁），而附表編號3 至8 所示時間，其中編號5 、8 分別為週日、週六，並無所謂上班出勤之問題，另編號3 、4 、7 雖是正常上班日，但被告均有向其當時派遣在職之資策會請假乙節，有一零四人力資源顧問股份有限公司103 年3 月7 日一人字第000461號函檢附之派遣人員出勤表1 份附卷可考（見本院卷第56、58頁），又被告於附表編號6 即100 年2 月9 日雖是正常出勤（見本院卷第58頁），惟100 年2 月9 日該日，證人吳燕係因月經過期，因懷疑有孕而由被告陪同至臺南市立醫院求診等情，業據證人吳燕於原審中陳證明確（見原審卷第204 頁反面），核與其於偵查中陳稱：「100 年2 月9 日當天我告訴姚志豪說我可能懷孕了，姚志豪先帶我去臺南的一家便利商店買驗孕棒，我在臺南市立醫院的廁所用驗孕棒，反應是有懷孕，接著姚志豪就帶我去掛號看醫生，醫生說可能是胎兒太小看不出來，要我18日回診，看完醫生後，姚志豪就帶我去汽車旅館，我不知道是哪一家」等語（見核交卷第30頁）之內容相符，並有前揭臺南市立醫院門診病歷表可憑（見核交卷第17頁），參以證人即被告之主管甲○○於本院審理時已到庭陳證：「（問：104 公司函復給法院的出勤表上面記載之出勤紀錄，就代表姚志豪實際的出勤狀況嗎？）請假的部分會相符。若姚志豪未請假，資策會也沒辦法確認姚志豪是否都在辦公室裡面」、「（問：姚志豪有沒有實際上班，是由誰控管？）這個沒有辦法控管，因為我們的辦公環境很開放，即使有來上班，也可能因外出拜訪客戶或出差等情況而不在辦公室裡，因此我們另外有門禁紀錄」、「（問：所謂門禁紀錄是？）要進入資策會辦公大門，要刷卡才能進去，離開則不用」、「（問：你說資策會的上班情形，有可能是會在上班時間外出嗎？）對，因為我們雖然出入有門禁，但沒有打卡制度，有可能到勤之後，再外出辦事。因為104 公司有要求我們必須設置簽到簿給他們管理派遣人員，而姚志豪是派遣人員，所以會有簽到資料，我們資策會本身的員工則是沒有簽到或打卡制度的」、「（問：被告派遣到資策會工作期間，上下班也都不用打卡？）對」、「（問：既然你們上下班不用打卡，那麼如何管制上班時間溜班情形？）這個只能靠自律或管理人員去注意」等語綦詳（見本院卷第126 頁反面至128 頁反面），再者，證人吳燕既是因月經過期懷疑有孕，才會於100 年2 月9 日到臺南市立醫院婦產科求診，且經醫囑需於一週後（即2 月18日）回診確認，則其對於被告有無於100 年2 月9 日陪同其前往看診，自不會誤認，況被告對於其有陪吳燕至該醫院婦產科門診之情形既不否認，從而被告於附表編號6 即100 年2 月9 日雖有正常出勤紀錄，自亦無法據此為被告此部分有利之認定，併此敘明。

二、綜上所述，按通姦係指夫妻與婚姻關係以外之第三者所發生之性行為，不僅因其本質即為性行為，行為人多會以秘密方式為之，採證上本屬不易，亦因通姦行為違背夫妻情義，為該行為之人除秘密從事之外，更會注意銷毀行為前後所生跡證，致該類案件更不易蒐集到雙方為性行為之具體事證。惟相姦之人間，為達姦淫目的，必留有互相聯絡之事跡，或對相互間曾為性行為留有深刻記憶，如其中一方出面指認，並提供足資佐證犯行之具體資料，非不得據以認定該類犯行。本件，吳燕在有婚姻關係情形下，不顧自己名譽之損傷，出面指述在婚姻關係存續中曾與被告發生性行為，並指明發生關係之時間、地點，且可具體指出被告性器官之重要特徵，已非無憑。而被告除坦承於99年5 、6 間與吳燕在重逢後即知悉吳燕係有配偶之人，更坦承曾與吳燕前往高雄之汽車旅館，亦曾二度陪同吳燕前往臺南市立醫院婦產科進行人工流產。被告在告訴人提出之錄音中，不避諱表明吳燕流掉的小孩係伊與吳燕發生性行為而有，且對小孩流產表示難過與痛苦，且有關於二人曾為性行為之具體言詞，及被告對吳燕強調伊喜歡小孩，及對吳燕抱歉等文字之簡訊（見核交卷第47頁）在卷可按，本件雖無被告與吳燕發生姦淫行為之直接具體證據，惟前揭所示之間接證據，依一般經驗法則推論，實可認定吳燕關於曾與被告發生性關係之指述真實可採。本件被告之相姦犯行，事證已臻明確，被告否認犯行所為辯解，顯係事後卸責之詞，委無足採，被告犯行實可認定。

三、按刑法修正刪除連續犯之規定，關於犯罪行為罪數之計算，其修正理由內，雖然說明可以朝接續犯之概念予以發展等語，但實際上仍以適度為宜，否則勢將破壞刑法體系，反悖修法導正包括一罪適用過於浮濫之原意。接續犯係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理之情形而言。是自其行為之延續性觀察，固然必存有一段時間之特徵，但亦非毫無限制，倘竟綿延數月或經年，即難為一般社會健全觀念所允許，無評價為一個行為概念之餘地。按諸性交，通常以男性射精或發洩性慾完畢，作為認定性交次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，殊難想像累月經年之長期多次性交，可以符合接續犯之行為概念（最高法院100 年度台上字第7309號刑事判決意旨參照）。查本件被告姚志豪與吳燕先後於附表編號3 至8 所示共6 次相姦犯行中，分別係在高雄及臺南之汽車旅館為之，時間、地點均有分隔，被告主觀上，應非基於一個犯罪決意，於客觀上被告各個相姦行為均能獨立構成犯罪，顯係另行起意，難認有時、地密接之情形而認係接續犯之包括一罪。

四、被告明知吳燕為有配偶之人，仍與其相姦6 次，核其如附表編號3 至8 所為，均係犯刑法第239 條後段之相姦罪。被告所犯6 次相姦罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、原審以被告犯如附表編號3 至8 所示之相姦罪事證明確，因予適用刑法第239 條後段、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，又審酌被告姚志豪明知吳燕係有配偶之人，未能自我約束而縱放情感與其相姦，不僅妨礙告訴人婚姻之圓滿，亦造成吳燕身心受創，其犯罪後飾詞卸過，否認犯行，另酌被告迄今仍未與告訴人達成和解等一切情狀，就如附表編號3 至8 所示各次相姦罪，均量處有期徒刑3 月，並均諭知易科罰金之折算標準。經核原判決就如附表編號3 至8 所示此部分之認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告提起上訴，以其並無犯相姦罪為由，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。

貳、無罪部分（即撤銷改判部分）：

一、公訴意旨另認，被告姚志豪亦有於附表編號1 、2 所示時間、地點，與吳燕發生性交行為計達7 次，因認被告如附表編號1 、2 所示犯行部分，亦成立刑法第239 條後段之相姦罪嫌。

二、按中華民國現實法權所及雖僅限台、澎、金、馬，而中國大陸現由中華人民共和國政府統轄，然依中華民國憲法增修條文第11條，自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定；及臺灣地區與大陸地區人民關係條例第75條前段規定，在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。是我國法院對本件被告在如附表編號1 所示中國大陸所為之不法行為仍具有審判權，此合先敘明。

三、另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實所憑之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。且事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告否認犯罪事實所持之抗辯或反證，縱屬不能成立或明顯虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，而遽為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、30年上字第482 號、30年上字第1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。而公訴意旨認被告姚志豪有涉犯如附表編號1 、2 所示上開罪嫌，無非係以證人吳燕於警詢及偵查中之證述為其主要論據。

四、訊據被告姚志豪堅決否認有為附表編號1 、2 所示相姦犯行，辯稱：附表編號1 所示伊去大陸期間，伊是單獨睡在吳燕房間，吳燕自己去跟父母睡同一間，2 人並沒有發生性行為；另附表編號2 所示日期，伊當天是正常上班，並沒有與吳燕到汽車旅館發生性行為等語。經查：

㈠證人吳燕於101 年6 月22日檢察官偵查中固證稱：伊在大陸武漢住家有與被告發生性行為「6 次」等語（見核交卷第59頁），惟其於102 年10月2 日原審審理時則到庭陳證：「（問：99年9 月24日到99年12月21日這段期間，你結婚後仍在大陸期間，你與被告有無於大陸發生性行為？）有」、「（問：有幾次？）至少三、四次」、「（問：這三、四次的地點都在那裡？）在我家裡」等語（見原審卷第204 頁），足見證人吳燕就其於附表編號1 所示日期，有與被告發生性行為之次數，於原審及偵查中之證述內容並不一致，是被告究有無於附表編號1 所示日期，與吳燕為相姦之姦淫行為？若有，其為姦淫之相姦犯行究竟構成幾次？即難僅憑證人吳燕不相一致之單一陳述而遽以認定。雖證人吳燕於原審中復陳稱：「（問：當時在地檢署作證時你為何說六次？你當時是可以確認的嗎？）我當時的記憶比較清楚」等語（見原審卷第204 頁），惟依證人此部分陳述內容可知，其係因在偵查中作證之時間較在原審為早，距離案發日期較近，記憶較為清晰，故其自認在偵查中之陳證內容較原審正確，準此，似以證人吳燕在偵查中之陳證內容即「發生性關係6 次」較為可信，然若單以作證時間之先後而論，證人吳燕早於100 年6 月16日在檢察事務官詢問時即供稱：伊與被告在武漢住家至少有發生4 次性關係等語（見核交卷第5 頁），其時間又較在101 年6 月22日檢察官偵查中之作證日期為早，是若僅憑證人吳燕在檢察官偵查中之陳述內容，因距離案發日期較近，當較其在原審中之陳述為可採，則其在距離案發日期更近之檢察事務官詢問內容，是否又較其在偵查中所述更為可信？又若依距離案發日期之遠近來判斷何者為可採，則為何不具證據能力之檢察事務官詢問內容，又會比具有證據能力之檢察官訊問內容更為可信？此亦顯難自圓其說！況證人吳燕就其在偵查中，如何記得有與被告在大陸武漢家中發生「6 次」性行為之細節，並未交代其始末源由，參以其於原審中經檢察官詰問時係供稱：「（問：根據你的清單資料，在99年12月14日到99年12月21日你入境台灣前的這一個星期，你有跟被告發生性行為六次，你們是否幾乎每天發生性行為？）是」等語（見原審卷第204 頁正、反面），惟99年12月14日至99年12月21日合計有8 日，若證人吳燕在上開時間有與被告天天發生性行為，為何其次數不是「8 次」而僅「6次」？且是「『8 天中有6 天』發生性行為」或「『8 天中共有6 次』性行為」？亦無從究明。從而證人吳燕供稱其在如附表編號1 所示期間，有與被告在大陸武漢家中發生「6次」性行為之陳述內容，顯然缺乏可信性之擔保，自難憑此遽為被告有此部分犯行之認定。

㈡另就被告有無為附表編號2 之相姦犯行部分，證人吳燕於原審中固證稱：「（問：你之前跟檢察官提到99年12月24日有跟被告發生性行為，這些時間你是如何記憶？）24日是平安夜，所以我記得很清楚，我在高雄火車站的對面訂一個房間，被告知道我在高雄玩，所以白天來找我，晚上他帶我去六合夜市，所以那天我記憶深刻」等語（見原審卷第207 頁反面）；於偵查中並陳稱：「99年12月24日是姚志豪約我出去玩，早上先去漁人碼頭，下午去汽車旅館，我不知道是哪一家」等語（見核交卷第30頁），證人吳燕均陳稱99年12月24日被告是早上陪其四處遊玩，進而於下午與之至汽車旅館發生性行為。惟被告姚志豪於99年4 月1 日至100 年4 月30日期間，係受僱於一零四人力資源顧問股份有限公司，並經該公司派遣至資策會擔任技術研發一職，其差勤及上下班紀錄，是由資策會控管等情，有勞工保險局製發之勞工保險異動查詢明細資料、一零四人力資源顧問股份有限公司103 年4月21日一人字第000471號函各1 紙在卷可憑（見原審卷第192 頁；本院卷第75頁），而99年12月24日為星期五，並非例假日，被告斯時又經派遣至資策會任職，則其於99年12月24日是否有請假或正常上下班，則須視其任職之資策會有無對員工為上下班之考勤紀錄以為斷，而查，被告姚志豪於99年12月24日是9:00簽到，18:00 簽退，屬正常上、下班出勤狀況乙節，有一零四人力資源顧問股份有限公司103 年3 月7日一人字第000461號函檢附之派遣人員出勤表1 份附卷可考（見本院卷第54至55頁），而被告於99年12月24日既是正常正、下班，且無其他積極證據足證被告當天有溜班未到差之情形，則被告是否有如證人吳燕所言，可在上班日翹班陪同其四處遊玩並進而至汽車旅館發生性行為，即屬可疑，況依前揭臺南市立醫院之函文內容可知，證人吳燕於100 年2 月18日接受投藥流產時，其子宮妊娠6 週（見核交卷第16-1頁），據此可推知其最早受孕日約為100 年1 月6 日【即100年2 月18日－6 週（共42日）】，與前揭99年12月24日仍有一段時間差距，從而證人吳燕供稱其在如附表編號2 所示期間，有與被告在高雄某汽車旅館發生性行為之陳述，即缺乏可信性之擔保，自難僅憑證人吳燕此單一供述，遽為被告有此部分犯行之認定。

五、綜上所述，公訴人於如附表編號1 、2 所示部分，認為被告涉罪所憑之證據，與通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度有間，此外復查無其他積極證據足資證明被告有前開如附表編號1 、2 所示犯行。而依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難對被告為不利認定，而當積極證據不足證明被告之犯行時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由。公訴人所舉之事證既不足認定被告確有被訴如附表編號1 、2 所示部分之犯行，依上開法條規定及判例意旨，應認被告如附表編號1 、2 所示之犯罪尚屬不能證明。原審未查，就此部分認被告有檢察官所指之相姦犯行，因而予以論罪科刑，於法即有違誤。從而被告就如附表編號1 、2 所示部分上訴主張並無相姦犯行，即有理由，自應由本院將原判決如附表編號1 、2 部分，均予以撤銷，並就如附表編號1 、2 此部分對被告姚志豪為無罪之諭知。

叁、定執行刑部分：本件如附表編號1 、2 所示之相姦罪犯行，既經本院撤銷改判無罪，則原為有罪諭知所定之應執行刑，即屬無可維持，應併予撤銷，併就附表編號3 至8 有罪部分重定其應執行刑。從而被告前開上訴駁回部分所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第239條：有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。