臺灣高等法院 臺南分院102年度上訴字第484號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　102年度上訴字第484號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　102年度上訴字第485號

上訴人

即被告

王羿凱

選任辯護人

林春發律師

上訴人

即被告

余承峰

上訴人

即被告

王建民

上二人共同指定辯護人

本院公設辯護人 簡松柏

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院101年度訴字第1124號、102年度訴字第221號中華民國102年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第9153號、第9803號、第10103號，追加起訴案號：102年偵緝字第90號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王羿凱、余承峰與王建民均明知愷他命（即Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，非經許可不得持有、販賣。緣王羿凱前軍旅學弟戴偉典（所犯加重強盜案件，經檢察官追加起訴，現在臺灣臺南地方法院審理中）知悉王羿凱有管道可取得大量愷他命，而戴偉典之友人蔡銘峰、魏國隆、戴杰豪、江裕誠、李泰毅、王韋翔等人（以上6人所犯加重強盜案件，檢察官提起公訴後，現在臺灣臺南地方法院審理中）因經濟拮据，為謀財源，乃商議以「黑吃黑」強盜愷他命方式牟利。謀議既定，乃由戴偉典於民國100年11月中旬某日先介紹蔡銘峰、戴杰豪與王羿凱、余承峰相識，蔡銘峰等人佯稱欲購買大量愷他命，王羿凱、余承峰與王建民誤信為真，見販賣愷他命有利可圖，且王建民可向綽號「賢哥」取得大量愷他命以供販賣，竟基於販賣愷他命以營利之共同犯意聯絡，於100年11月20日晚間由王羿凱、余承峰、王建民，在臺南市○○區○○路某露天咖啡店與蔡銘峰、魏國隆、戴杰豪見面，商議販賣愷他命事宜，並由余承峰與蔡銘峰等人談妥以每公斤約新臺幣（下同）19萬元之價格販賣12公斤愷他命，並約定翌日交易。王建民乃於100年11月21日上午先前往綽號「賢哥」處取得愷他命12公斤後，將愷他命12公斤置於王羿凱駕駛搭載余承峰之車號0000-00號自用小客車上，王建民駕駛他輛自小客車，三人一同南下臺南，途中余承峰以其所持用之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚）與戴偉典聯繫確認，迨至當日下午1時許，王羿凱、余承峰、王建民依約定抵達國道中山高速公路仁德交流道後與蔡銘峰等人會合，王羿凱、余承峰、王建民不疑有他，由王羿凱、余承峰駕車跟隨戴杰豪所駕駛搭載蔡銘峰、魏國隆之車號0000-00號自用小客車，前往臺南市○區○○○街與○○○街口進行毒品交易時，蔡銘峰等人乃分別持改造手槍結夥強盜王羿凱車內之12公斤愷他命，得手後逃逸，王羿凱、余承峰、王建民因而販賣愷他命未遂。王羿凱、余承峰、王建民恐販毒之不法犯行遭警追查而未報警，嗣因警方據報調閱臺南市○區○○○街與○○○街口路口監視器畫面，並向臺灣臺南地方法院聲請通訊監察，拘提王羿凱到案，始循線查悉上情。

二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動簽分並指揮臺南市政府警察局第一分局移送偵查後起訴。

理由

壹、證據能力方面按刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。本判決所援引具傳聞性質之供述證據及非供述證據，於本院審理時提示予被告之辯護人、檢察官，均表示同意作為證據（見本院102年度上訴字第484號卷第91頁、本院102年度上訴字第485號卷第62頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由

一、訊據被告王羿凱、余承峰、王建民於本院審理中，對於上開犯罪事實均坦承不諱（見本院102年度上訴字第484號卷第99頁、本院102年度上訴字第485號卷第70頁），且經被告即證人王羿凱於偵訊證述：第一次戴偉典找我，這次王建民沒有空，只有以電話聯絡，之後於100年11月20日我與余承峰及其女友、王建民在海安路露天咖啡，由余承峰與對方交涉買賣毒品事宜，王建民當場打電話給上手「賢哥」確認可販賣愷他命的數量有12公斤，王建民表示我和余承峰每人可以分到1、2萬元，100年11月21日早上由王建民自己一人前去向「賢哥」拿到12公斤愷他命，我與余承峰在朴子等王建民拿到愷他命後，一起開車南下與買方交易，買方說交易時我方只能有一輛車2個人跟著對方的車走，買方一人到我方車上，我方一人至買方車上，但買方一人打開我的車門時就亮槍押著我，搶走我車上12公斤愷他命等語（見101年偵字第10103號卷第17-19頁），被告即證人余承峰於警詢及偵訊證稱：因為我比較會講話，100年11月20日及之前幾天，王羿凱委託我出面跟購毒買方商討愷他命交易事宜2次，第1次是100年11月中旬晚上8時許王羿凱開車載我至臺南市某家85度C咖啡店，王羿凱介紹戴偉典、戴杰豪、蔡銘峰與我認識，談妥價格，但數量未確定，第2次即被搶前一天我與王羿凱、王建民至台南市某露天咖店時，由我出面與對方蔡銘峰、戴杰豪及一名我認識之人談買賣愷他命之事，確定對方要12公斤愷他命，王建民向蔡銘峰表示愷他命由他負責提供，王羿凱說事成後會分錢給我；100年11月21日交易時依買方要求我方只能有一輛車，故由我與王羿凱駕駛車號0000-00號自小客車與買方交易，王建民駕駛另一輛車跟在我們後面，但王建民並未跟到案發現場，我們在臺南市○區○○○街與○○○街口時，我下車走到買方車輛時，見買方有帶槍，我轉頭就跑，戴杰豪追我，他沒有追上我之後就回頭，我遠遠看到王羿凱被蔡銘峰持槍拉下來蹲在地上，我看見對方有打開我的車門，等到對方開車離去，我才靠近我車，王羿凱說東西被對方拿走了，我們因害怕販毒遭追查而未向警方報案等語（見101偵字第9153號卷第76-79頁、101年偵字第9803號卷第18-21頁、102年偵緝字第90號卷第59-63頁），被告即證人王建民於警詢證述：王羿凱先與買方接洽毒品買賣事宜，再由王羿凱、余承峰及我與對方商談買賣毒品後，我從綽號「賢哥」處取得12公斤愷他命，於100年11月21日由王羿凱、余承峰共乘一輛自小客車，我另駕駛一輛自小客車，自朴子南下臺南仁德交流道後，我在仁德交流道旁等候，王羿凱、余承峰與購毒者交易，但事後王羿凱、余承峰說他們放在車上12公斤愷他命遭對方開槍後強盜等語甚詳（見102年偵緝字第90號卷第39-41頁）。

二、又證人蔡銘峰於警詢及偵訊證述：江裕誠介紹我與「阿典」（即戴偉典）認識後，「阿典」說嘉義方面有大量愷他命要出貨，邀我參加以「黑吃黑」方式強盜毒品愷他命，第1次是「阿典」在台南85度C介紹嘉義「阿凱」（即王羿凱）與我認識後，由我與對方「阿凱」接洽交易時間及地點，第2次相約在台南市某露天咖啡談交易毒品及數量，言明每公斤愷他命19萬元之價格，對方答應交易後，約定翌日之交易之時間及地點，魏國隆（綽號「國龍」）、戴杰豪（綽號「小育」）、江裕誠、李泰毅（綽號「蒼蠅」）、王韋翔及我在江裕誠租住處商談「黑吃黑」強盜毒品作案細節，由王韋翔拿出3把手槍及子彈，並商議各自分工，由李泰毅（綽號「蒼蠅」）負責租車，由戴杰豪（綽號「小育」）負責開車，我與戴杰豪、魏國隆分持手槍，我負責持槍到對方車上押住司機，魏國隆、戴杰豪負責押住要到我方車上拿錢的人，再由我強盜對方車上的毒品，100年11月21日我們與「阿凱」相約在仁德交流道會合後，「阿凱」跟著我方車子後面，待車子停在某空地後，我們就拔槍強盜「阿凱」車上以茶葉包裹12包愷他命，共12公斤等語相符（見警卷第141-143頁、91年偵字第9153號卷第14-20、34-35頁），核與證人魏國隆、戴杰豪、江裕誠、王韋翔、秘密證人A1證述渠等以「黑吃黑」方式強盜愷他命之情節相合（見101年偵字第9153號卷第28-32頁、101年偵字第9803號第11頁、警卷第70-89、232-243、244-249頁、102年偵緝字第90號卷第68-70頁），並有路口監視器翻拍照片（見警卷第51-67頁）、通聯紀錄（見警卷第47頁）在卷可稽；又證人魏國隆於100年12月6日在高雄市○○區○○○路00號前為警查獲愷他命1包（含包裝袋，驗餘淨重983.96公克，驗前純質淨重944.71公克），證人魏國隆於偵訊中結證：前開查扣之愷他命1包係100年11月21日強盜所得之毒品等語（見101年偵字第9153號卷第32頁），其所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上案件，經臺灣高雄地方法院以101年度審訴字第528號、第909號刑事判決判處有期徒刑1年，並經臺灣高等法院高雄分院以101上訴字第1121號判決上訴駁回確定在案，此有該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見101年偵字第10103號卷第22-25頁、本院卷第51-52頁），本院依上開調查證據之結果，堪信被告王羿凱、余承峰、王建民前述任意性自白，與事實相符，堪可採認。

三、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查本件雖因未實際完成交易，無法明確計算被告等販賣毒品可得之利潤，惟據被告王建民於偵訊中供陳：販賣1公斤愷他命可實賺5千元等語（見102年偵緝字第90號卷第34頁、本院102年度上訴字第484號卷第100頁），被告王羿凱、余承峰證稱：若如果交易成功約可以分得1、2萬元等語（101年偵字第9803號卷第20頁、101年偵字第10103號卷第18頁），足證被告王羿凱、余承峰、王建民販賣毒品愷他命以牟取利益，主觀上確有從販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖，至可認定。

四、按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1項定有明文。某乙第二次偽稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但某甲既有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒之行為（最高法院85年度第4次刑事庭會議決議參照）。又按如販賣者與應買者已就買賣毒品交易重要事項（如標的、價金、數量、交易地點）磋商交涉達成合意，即使尚未交付，亦可認為行為人已著手於販賣毒品之構成要件行為而未遂（最高法院97年度台上字第5號、97年度台上字第407號判決意旨參照）。再按犯罪之著手階段，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言，販賣毒品，自應以毒販與購毒者就買賣毒品之內容有所表示時，應認已經著手販賣毒品之實施，嗣雖未及取交毒品，即為警查獲，致販賣行為未得逞，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院93年度台上字3542號、94年度台上字第5829號判決意旨參照）。被告王羿凱、余承峰、王建民於100年11月中旬某日、100年11月20日與蔡銘峰等人達成買賣第三級毒品愷他命之價格與數量之共識後，於100年11月21日攜帶重量12公斤之愷他命，駕車前往約定之交易地點，即可認定其已著手於販賣愷他命之犯行無誤，雖蔡銘峰等人原即計畫以「黑吃黑」強盜被告王羿凱、余承峰、王建民之愷他命，然被告王羿凱、余承峰、王建民基於販賣愷他命予蔡銘峰等人之意思前往進行交易，被告王羿凱、余承峰、王建民於抵達後遭蔡銘峰等人強盜愷他命，依上開說明，被告王羿凱、余承峰、王建民所為係販賣第三級毒品未遂，足可認定。

五、綜上所述，依被告王羿凱、余承峰、王建民之任意性自白，佐以證人蔡銘峰、魏國隆、戴杰豪、江裕誠、王韋翔、秘密證人A1之指證，復有路口監視器翻拍照片、通聯紀錄等證據補強之，足資擔保被告王羿凱、余承峰、王建民任意性自白之真實性，據此，被告王羿凱、余承峰、王建民販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行，罪證明確，依法論罪科刑。

參、論罪科刑之理由

一、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有、販賣。核被告王羿凱、余承峰、王建民所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。其等於販賣前，持有愷他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告王羿凱、余承峰、王建民彼此間對於販賣愷他命未遂行為，有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。

二、被告王羿凱、余承峰、王建民雖已著手於販賣第三級毒品愷他命行為之實施，惟未能完成毒品之交付、價金之收取行為，其犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

三、毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定之適用

㈠本案經警循線查獲蔡銘峰等人強盜犯行，再循線查獲被告王羿凱、余承峰後，經被告王羿凱、余承峰供述，始查獲負責供應愷他命之共犯即被告王建民等情，此觀被告王羿凱、余承峰之偵訊供述即明，被告王羿凱、余承峰自得依毒品危害防治條例第17條第1項規定減輕其刑。至被告王建民於警詢、偵訊固供出其毒品來源「賢哥」即張孝銘等語（見102年偵緝字第90號卷第第38-49、55頁），惟據臺南市政府警察局第一分局函覆謂：經被告王建民指證後，已由臺灣臺南地方法院檢署檢察官分案偵辦中，因僅有被告王建民等人之指訴，尚須有客觀證據等佐證，現仍於蒐證中等語，此有臺南市政府警察局第一分局102年6月26日南市警一偵字第1020308222號函附卷可參（見本院卷第82頁），是迄於本院言詞辯論終結前，查無因被告王建民供述「張孝銘」為其毒品來源而有查獲之情事，被告王建民並無毒品危害防治條例第17條第1項減免其刑規定之適用。

㈡被告王羿凱、余承峰、王建民於偵查及審判中，均自白本案共同販賣愷他命未遂之事實，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

四、被告王羿凱、余承峰上開二種以上刑之減輕，遞減之，並先依較少之數減輕之，亦即先依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項之規定減輕其刑後，再依毒品危害防制條例第17條第1項之規定遞減其刑。被告王建民則依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項之規定遞減其刑。

肆、撤銷改判之理由

一、原審以被告王羿凱、余承峰、王建民販賣第三級毒品未遂犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無據，惟：㈠共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收或抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收、連帶抵償主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其財產連帶抵償之。原判決既認定王羿凱、余承峰、王建民共同販賣毒品愷他命，供犯罪使用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）並未扣案。但原判決主文欄第1項被告王羿凱、余承峰部分未依據前述共同正犯連帶之法理，併為「連帶沒收、連帶追徵其價額」之諭知，已有適用法則不當之違誤。㈡又共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，應由共犯各負全部責任之理論，有關從刑之沒收部分，雖他共同正犯所有之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知。原判決主文欄第2項僅對被告王建民科處主刑，漏未就沒收部分併為諭知，亦有未當。被告王羿凱、余承峰、王建民上訴意旨均主張原判決量刑過重、且被告間刑度輕重失衡，雖無可採，惟原判決既有前開違失，自應由本院將原判決予以撤銷改判，以期適法。

二、爰審酌被告王羿凱、余承峰、王建民正值青年，均不思上進，僅為圖得一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，竟販售毒品愷他命牟利，嗣雖因遭買方以黑吃黑強盜愷他命而販賣未遂，然愷他命已經流入買方之手，助長毒品之蔓延氾濫而對社會形成危害，戕害他人之身心，無法自拔，且易因缺錢買毒而引發各式犯罪，實為多種犯罪之源頭，對國家、社會、個人之影響可謂至深且鉅，並依被告王羿凱以其軍旅關係尋得買主、被告余承峰出面與買方議價交涉交易細節、被告王建民負責向其上手取得大量愷他命之角色分工，各居於重要地位，而其等販賣之愷他命重達12公斤，本院依被告販賣情節及分工角色，認被告王羿凱、余承峰、王建民所犯危害至大且鉅，惟念及其等均無前案紀錄，素行尚好，被告王羿凱、余承峰、王建民均於偵審中坦承犯罪，顯有悔意之犯後態度，兼衡被告王羿凱為大學企管系肄業、被告余承峰為高職餐旅科畢業、被告王建民高職畢業之智識程度，被告王羿凱現販賣雞排為業，已婚，育有一幼子，現與父母、弟、妻、子同住，被告余承峰現打零工為業，與患有精神障礙之父親同住，被告王建民目前受僱於飲料店，與母親、哥哥同住之家庭狀況等一切情況，就被告王羿凱、余承峰各量處有期徒刑2年，被告王建民量處有期徒刑2年6月，以資懲儆。

三、沒收部分被告余承峰所有供共犯本案犯罪使用之未扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併依據共同正犯連帶之法理，宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應連帶追徵其價額。

四、被告王羿凱、余承峰、王建民上訴意旨另以其因一時思慮欠週致誤蹈刑章，已深感後悔，日後絕不再犯，被告均有固定工作，被告王羿凱家中尚有幼子、被告余承峰家中尚有老父須賴被告撫養照顧，實不宜令入監服刑，懇請准予宣告緩刑乙節，惟查：被告王羿凱、余承峰、王建民雖均無毒品前案紀錄，惟國內第三級毒品愷他命泛濫，供應毒品予人施用，危害他人身心健康，並導致嚴重危害社會安寧秩序，政府乃立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，此為眾所週知之事實，被告王羿凱、余承峰、王建民竟聯手販賣重達12公斤之愷他命，雖因遭人「黑吃黑」強盜而未遂，然愷他命實已遭強盜者流入市面，嚴重侵害國民健康及社會安全法益，惡性非小，且被告王羿凱、余承峰均經本院量處有期徒刑2年，依法院加強宣告緩刑實施要點第6點之規定，被告受逾1年有期徒刑之宣告，若宣告緩刑顯足以對社會大眾造成影響，本院乃從嚴認定，認依被告王羿凱、余承峰共同販毒未遂之犯罪情節，不宜宣告緩刑，以確實保護國民健康及社會安全法益。至被告王建民經本院宣告2年以上有期徒刑，不符合刑法第74條緩刑要件，被告等人前揭請求即無從准許，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。