臺灣高等法院 臺南分院103年度上易字第680號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　103年度上易字第680號

上訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

黃建智

　　　　　　　　現於法務部矯正署臺中監獄執行

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院103年度訴字第201號中華民國103年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署102年度偵字第3255號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃建智前於民國（下同）95年間，因偽造文書、強盜等案件，分別經法院判處有期徒刑10月、7年6月確定，於96年5月25日入監服刑，100年7月6日假釋出獄（不構成累犯）。詎不知悔改，於102年3月22日凌晨1時許，與友人張培源、林欣賢（綽號「火雞」）在臺中市市區某處聚會，聊天中發現渠等均缺錢花用，張培源提議強盜雲林縣麥寮鄉○○路000○0號華碩電子遊藝場，即共同基於強盜之犯意聯絡，由林欣賢準備玩具手槍及尖刀各1把，再由黃建智駕駛L6-○○○○號小客車（此車為洪燕所有，交由其夫卓榮增使用，於102年3月20日上午11時30分前，在臺中市霧峰區大同路與成功路口失竊。無法證明為黃建智竊盜，詳如後述）搭載張培源、林欣賢前往。途中為躲避查緝，乃共同基於竊盜之犯意聯絡，於行經彰化縣芳苑鄉○○路0段000號前，由其停車把風，張培源、林欣賢持客觀上足以傷害人之身體供兇器使用之扳手下車竊取洪哲囊所有之車牌號碼00-0000號車牌2面，得手後，再將車輛開至隱密處，懸掛於L6-○○○○號車輛上掩飾行蹤。而於同日凌晨5時許，抵達華碩電子遊藝場前，黃建智在車把風，林欣賢及張培源戴上口罩及鴨舌帽後，各持玩具手槍1把及尖刀1把下車行搶，使店員王美雅不能抗拒而打開櫃檯抽屜，強盜新臺幣（下同）40,000元現款，得手後搭上黃建智所駕駛之上開車輛離去，並朋分贓款。嗣於102年4月19日前，張培源將該L6-○○○○號懸掛A5-○○○○號車牌小客車交予林宗緯使用，林宗緯將之停放於南投縣草屯鎮○○路0000○0號天心賓館前，因所使用之車輛與懸掛之車牌號碼不符（車牌經變造為A5-○○○○號），為員警於102年4月22日上午11時5分許查獲，供出車輛為張培源所交付（林宗緯經臺灣南投地方法院判處有期徒刑三月）。張培源得知上情後，乃於102年4月27日向雲林縣警察局臺西分局麥寮分駐所自首，坦承犯行，並供出同黟黃建智及「火雞」參與，始悉上情（黃建智強盜遊藝場部分，經原審依結夥攜帶兇器強盜罪判處有期徒刑柒年拾月，未為上訴確定；張培源經原審另案102年訴字第393號案件判處有期徒刑參年柒月確定）。

二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官主動檢舉偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5第1項定有明文。查本判決所引證人洪哲囊、張培源於警詢時之陳述，並無符合同法第159條之1至之4等規定之情形，檢察官、辯護人及被告於本院準備程序表示同意該等傳聞證據有證據能力，迄本院言詞辯論終結前，亦未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，復經本院審酌上開傳聞證據作成時，並無人情施壓或干擾、不當取證等情形，認為以之作為本案之證據應屬適當，揆諸上開規定，應認具有證據能力，得作為本案證據使用。

二、刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第159條至第159條之5），於條文係明文規定得為證據者（如第159條之1第1項），或條文已明定原則上為有證據能力，但當事人不爭執或未抗辯其有例外否定證據能力之情形，即無蛇足說明其為有證據能力之必要（最高法院96年度台上字第7337號判決參照）。本件所引其他傳聞證據，依上開說明，即無庸說明其有證據能力之必要，合先敘明。

乙、實體方面：

壹、有罪部分：

一、訊據被告矢口否認有竊盜A5-○○○○號車牌犯行，辯稱：伊未竊取車牌，是林欣賢說要下車，不知其去竊取車牌，與之無犯意聯絡云云。

二、經查：

(一)前揭被告駕駛L6-○○○○號車輛搭載張培源、林欣賢至雲林縣麥寮鄉○○路000○0號華碩電子遊藝場強盜途中，為掩飾行蹤，被告停車把風，張培源、林欣賢持扳手下車竊取洪哲囊所有之車牌號碼00-0000號車牌2面，得手後，再將車輛開至隱密處，而懸掛於L6-○○○○號車輛事實，業據被告於原審準備程序坦承不諱，據被告於原審準備程序中供稱：「（你們在路上有竊取A5-○○○○車牌二面？）有。」「（是誰下車去偷的？）是張培源跟林欣賢。」「（當時你在車上等？）對。」「（誰把車牌懸掛在L6-○○○○的車子上面？）也是他們二個。」「（對於和張培源、林欣賢共同竊盜A5-○○○○車牌二面部分，是否承認？）承認。」「（你們竊取車牌的目的是為要掩飾行蹤？）對。」「（你知道他們去偷車牌嗎？）知道。」「（你有想要一起偷的意思嗎？）他們兩個說要偷，叫我停車在路邊等，我就在那邊等。」「（這樣算是把風嗎？）算是把風。」（見一審卷㈡第17至19頁），並經張培源於10年5月31日偵查中證稱：是火雞提議要換車牌的，之後他們停在路旁，隨便找一台車將該車牌拆下，再裝黃健智開來的車，是由火雞去拆卸及裝新牌等語屬實（見偵2441卷第268頁）；而被告與張培源、林欣賢駕駛之車輛前往華碩電子遊藝強盜，係懸掛A5-○○○○號車牌，二者時間亦接近，有雲林縣麥寮鄉中正路與中興路口監視器翻拍畫面2張可憑（見偵2441卷第25頁），被告自白核與事實相符，事證明確。

(二)A5-○○○○號車牌2面為洪哲囊所有，於102年3月22日上午6時許，在彰化縣芳苑鄉漢寶村○○路0段000號失竊等情，為被害人洪哲囊證述在卷（見偵2441卷第292頁），A5-○○○○號車牌2面為洪哲囊領回，亦有贓物認領保管單，A5-○○○○號車牌2面之車輛尋獲電腦輸入單、A5-○○○○號車牌失車案件基本資料詳細畫面報表在卷可稽（見102易609影卷第83至85頁）。

(三)張培源於102年4月27日警詢時陳稱：小米持扳手下車竊取車牌等語（見偵2441卷第9頁反面），復於原審103年9月16日審理時改稱：除小米非林宗緯之外，其餘警詢證述內容為實在，其不記得有無扳手等語（見一審卷㈡第70頁）。按警詢距離案發時較近，且張培源於審理時多以忘記了、不記得等語回應，顯有迴護被告之嫌，是其先前警詢之陳述具有較特別可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，應以先前警詢陳述較具可信性，作為認定犯罪事實之依據；況拆卸及換裝車牌，衡情應使用工具，徒手係無法拆卸車牌，是堪認被告等係攜帶扳手竊盜車牌足明。

(四)查被告駕駛L6-○○○○號車輛搭載張培源、林欣賢，當時係欲至雲林縣麥寮鄉○○路000○0號華碩電子遊藝場強盜財物，為被告供認在卷，並為原審依結夥攜帶兇器強盜罪判處有期徒刑柒年拾月，未為上訴確定；依一般社會經驗判斷，於途中為躲避查緝，讓警方無法查獲，竊盜車牌掩飾強盜行蹤，仍屬最有利之方式；被告為駕駛L6-○○○○號者，怎能諉稱不知途中張培源、林欣賢叫其停車係作何事，又再開車至隱密處置換車牌係作何用途，足認被告於原審準備程序中供認係竊盜車牌時在旁把風，應屬可信。被告既為竊盜車牌掩飾強盜行蹤，停車讓張培源、林欣賢竊盜車牌，並在旁把風，自與張培源、林欣賢有竊盜車牌之犯意聯絡及行為分擔甚明。被告嗣於原審及本院辯論時，辯稱：車牌是火雞1人所為，其不知情云云，張培源於原審改證稱：車牌是火雞一個人行竊，我那時下去尿尿而已等語（見一審卷㈡第72頁反面），純係卸責之詞，均不足採。被告結夥三人攜帶兇器竊盜犯行，堪以認定。

三、被告夥同張培源、林欣賢攜帶扳手竊盜A5-○○○○號車牌2面犯行；因扳手客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅應認為行兇器具，持以行竊應成立加重竊盜罪（最高法院76年度台上字第3929號判決要旨參照）。核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3、4款結夥三人攜帶兇器竊盜罪。檢察官起訴被告係犯刑法第320條第1項普通竊盜罪，起訴法條，尚有未合，惟因基本社會事實同一，爰予變更起訴法條。被告與張培源、林欣賢有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

四、原審未就被告此部分詳加調查，逕認被告犯罪不能證明，即有未洽。公訴人上訴意旨指摘及此，為有理由，應由本院就竊盜A5-○○○○號車牌部分撤銷改判。爰審酌被告有毒品、詐欺、強盜等前科紀錄；強盜途中竊盜車牌掩飾行蹤，使員警不易查緝；及高中畢業，有父母及2名弟弟，已離婚，小孩由父母照顧；暨犯後否認犯罪之態度等一切情狀，量處有期徒刑拾月，以資懲戒。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：黃建智與張培源基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於102年3月20日上午11時30分前之某時，在臺中市霧峰區大同路與成功路口，以不詳方式，竊取洪燕所有，交由其夫卓榮增使用，而停放於上開地點之車牌號碼00-0000號自用小客車，得手後，共同駕車離去，將之作為交通工具使用，因認被告共同另涉犯刑法第320條第1項竊盜罪嫌云云。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號等判例可資參照）。

三、公訴人認被告涉犯此部分竊盜罪嫌，無非以被害人卓榮增警詢供述、張培源、林宗緯偵訊供述、臺灣南投地方法院檢察署102年偵字第3118號起訴書等為其所憑論據。訊據被告堅詞否認有竊盜L6-○○○○號小客車犯行，辯稱：伊沒有竊取L6-○○○○號小客車，車子是張培源及林欣賢開來的云云。

四、經查：

(一)L6-○○○○號自用小客車為被害人卓榮增所有，登記於其妻洪燕名下，卓榮增於102年3月20日晚上11時許，在臺中市霧峰區大同路及成功路口發現失竊；林宗緯因使用L6-○○○○號自用小客車，其上懸掛A5-○○○○號車牌2面（經不詳之人將車牌變造為A5-○○○○號），嗣經警方於102年4月22日上午11時許，在南投縣草屯鎮○○路0000○0號天心賓館前，發現林宗緯使用之車輛車牌與車輛型號不符，因而查獲等情，業據證人林宗緯坦承不諱（見102易609影卷第72至74、86至87頁），亦經被害人卓榮增供述明確（見偵2441卷第294至295頁），並有南投縣政府警察局草屯分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、L6-○○○○號自用小客車懸掛A5-○○○○號車牌照片4張、贓物認領保管單紙，L6-○○○○號自用小客車之車輛尋獲電腦輸入單等在卷可稽（見102易609影卷第76至78、80、83、84頁）。臺灣南投地方法院檢察署檢察官亦以林宗緯基於收受贓物之犯意，自不詳之人收受上開車輛而起訴，林宗緯於準備程序中就被訴事實認罪，經臺灣南投地方法院102年度易字第609號判處有期徒刑3月確定，有起訴書及判決書可參（見102易609影卷第2至5、66至70頁）。

(二)林宗緯被查獲之懸掛A5-○○○○號車牌2面之L6-○○○○號自用小客車（車牌經變造為A5-○○○○號），為被告搭載張培源、林欣賢前往華碩電子遊藝場強盜財物之車輛：

⒈林宗緯於上開案件中供稱懸掛A5-○○○○號車牌2面之L6-○○○○號自用小客車，是向張培源所借等語（見102易609影卷第72反面、86頁反面），於原審審理時亦證稱：我被查獲的車輛是我在102年4月20日在張培源位於草屯鎮虎山路的家向張培源借的，車子跟被告沒有關係，張培源沒提到車子跟被告有何關連等語（見一審卷㈡第62、63反面至64頁反面），證述懸掛A5-○○○○號車牌2面之L6-○○○○號自用小客車，為向張培源借用。又張培源及林欣賢自遊藝場強盜既遂逃離後，隨即由被告開車載張培源回南投草屯住處，並將林欣賢放在草屯火車站乙節，為被告所自承，且為張培源證述明確，並有麥寮華碩遊藝場102年3月22日監視器錄影光碟勘驗結果及翻拍照片可佐。據被告供稱：張培源叫我把車開去他家放之後我就走了，車子不是我的，我不可能開回家，之後就沒看過這台車了等語，核與林宗緯於審理時證稱：我被查獲的車輛是我在102年4月20日在張培源位於草屯鎮虎山路的家向張培源借的，車子跟被告沒有關係，張培源沒提到車子跟被告有何關連等語相符（見一審卷㈡第63反面、64頁）。張培源於偵查中及原審審理中均否認有出借上開車輛予人林宗緯等語（見102易609影卷第88頁、一審卷㈡第71頁反面），自不足採。

⒉依卷附華碩電子遊藝場監視器翻拍照片及雲林縣麥寮鄉中興路及中正路口監視器翻拍照片觀之，懸掛車牌號碼00-0000號車牌之車輛於當日凌晨5時3分行經該路口被告駕駛前往強盜華碩電子遊藝場之車輛之後車燈樣式，與林宗緯使用之L6-○○○○號自用小客車相仿（見一審卷㈠第64、73頁、偵2441卷第25頁），足見被告駕駛前往強盜華碩電子遊藝場之車輛懸掛A5-○○○○號車牌，後車燈樣式，與L6-○○○○號自用小客車相仿。

⒊據被告於原審103年8月8日準備程序中供稱：是張培源及林欣賢將車牌號碼00-0000號車牌懸掛在原車牌號碼00-0000號自用小客車上，他們來找我時，就是開那台車等語（見一審卷㈡第16頁），張培源於原審103年9月16日審理時亦不否認被告案發時駕駛L6-○○○○號小客車（見一審卷㈡第71反面、72頁），並稱：強盜時被告所開車子為黑色的車（見一審卷㈡第78頁反面）。

⒋被告於103年9月16日審理時供陳：當日是林欣賢與張培源開車去我霧峰租屋處找我，當時我有問林欣賢怎麼有這台車，因為跟他車子的樣式不符，他說車子讓我開，我們就沿路一直開，開到芳苑，林欣賢就叫我停車，因為那台車比他原來的車子大，我以為他們要去搬銅、鐵等語，張培源於原審證稱：車子是被告開的，我那時沒車，另外一個（林欣賢）他自己有車，可是他不開等語，林欣賢則證稱：我有一台墨綠色TOYOTA自用小客車等語，則被告當時駕駛之黑色車輛，應非林欣賢所使用之TOYOTA墨綠色自用小客車。

⒌被告於102年6月13曰偵查中陳稱：我有一台墨綠色的曰產CEFIR0，車牌號碼0000-00號自用小客車，其102年2月底駕駛該車在霧峰鄉乾溪橋河堤發生車禍，後來請托車廠拖去處理掉等語，復於原審103年9月16日審理時供稱：其沒有開自己的車去強盜，因為當時車子壞掉、報廢了，所以林欣賢才會欠其一萬多元等語，再於103年9月20日供稱：（強盜用）車子不是我的，我不可能開回去我家等語，是被告強盜所駕駛之車輛，亦應非其使用之車牌號碼0000-00號自用小客車。

(三)被告駕駛L6-○○○○號自用小客車搭載張培源、林欣賢前往華碩電子遊藝場強盜財物；但被告否認竊盜L6-○○○○號自用小客車，於原審供稱：「（你知道L6-○○○○的車如何來的？）我不知道，他們來找我時，就是開那台車。」（見一審卷㈠第17頁）；且據張培源於偵查中證稱：「（黃健智當日所駕駛之車輛後來林宗緯有無使用？）有，該車應該是林宗緯所竊得的，據我所知林宗緯好像有借給黃健智使用。」（見偵2441卷第269頁反面），亦未證述被告竊盜L6-○○○○○號自用小客車；林宗緯於偵查中供稱：「（你可否確認是黃建智、林欣賢一起去強盜？）黃建智一定有參加，那台車先前是張培源與黃建智一起去偷的。」（見偵第2950號第61頁），證述L6-○○○○號自用小客車係被告與張培源一起竊盜，此部分則因被告及張培源否認竊盜，亦查無其他必要之積極證據可證明林宗緯供述與事實相符，自無法採為被告有竊盜L6-○○○○號自用小客車之不利佐證。

(四)綜上事證所述，本件依公訴人所舉之證據，尚難認被告有竊取L6-○○○○號自用小客車犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉有公訴人所指之上開犯行，尚不能證明被告此部分犯罪。

(五)公訴人上訴意旨：被告與張培源為竊盜之共同正犯，事後互推該車之去向，導致張培源與林宗緯兩人對於懸掛A5-○○○○號車牌2面之L6-○○○○號自用小客車來源為何，證詞有異，自屬常情。該車為贓車之失竊迄可證明被告駕駛該車之時，僅間隔一日，則被告係以何種方式取得該失竊之贓車，即有疑義，衡情若非被告所竊取，則為自他人收受而來，被告竊盜或收受贓物之犯行，應堪認定云云。然被告否認竊盜L6-○○○○號自用小客車，張培源亦未證述被告竊盜L6-○○○○號自用小客車，林宗緯雖證述被告與張培源共同竊盜L6-○○○○號自用小客車，仍因無其他必要之積極證據可證明與事實相符，不足採為被告有竊盜L6-○○○○號自用小客車之不利佐證，詳如前述，公訴人指訴被告竊盜L6-○○○○號自用小客車，犯罪尚屬不能證明。至被告縱駕駛該車輛強盜財物，有收受贓物嫌疑，則因竊盜罪與收受贓物罪，二者基本社會事實非為同一，本院亦無法變更起訴法條，以收受贓物罪予被告論科。

五、原審認被告被訴竊盜L6-○○○○號小客車部分，犯罪不能證明，為無罪之諭知。本院經核原審判決認事用法，均無不合。公訴人上訴意旨，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第321條第1項第3、4款，判決如主文。

本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 茆臺雲

附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第321條第1項第3、4款（加重竊盜罪）：犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。