臺灣高等法院 臺南分院103年度上訴字第236號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　103年度上訴字第236號

上訴人

即被告

翁金輝

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院103年度訴字第81號中華民國103年2月13日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署102年度毒偵字第1155號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、翁金輝前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以95年度毒聲字第57號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國95年3月31日釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於同日以95年度毒偵字第265號為不起訴處分確定。又於96年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以96年度訴緝字第88號判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確定；復因公共危險案件，經臺灣嘉義地方法院以96年度嘉交簡字第285號判處有期徒刑3月確定，上開各罪並經裁定應執行有期徒刑1年確定，於100年12月21日執行完畢。猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得持以施用，竟於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年10月21日12時許，在雲林縣斗六市某工地內，以將海洛因摻入香菸點燃吸食之方式，施用海洛因1次。又另行起意，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日施用海洛因後約5分鐘，在上揭同一地點，以將甲基安非他命置於鋁箔紙上，加熱燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於102年10月22日17時10分許，在嘉義縣鹿草鄉○○村○○○00號之1住處，為警持搜索票搜索查獲，並於同日19時36分許，經警徵得其同意採尿送驗，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。

二、案經嘉義縣警察局朴子分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件被告翁金輝所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其已就被訴事實為有罪之陳述，經當庭告以簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，由本院改依簡式審判程序審理，合先敘明。

二、訊據被告對於在上揭時地施用海洛因及甲基安非他命各1次等犯罪事實，業據其於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷第28頁、原審卷第62、70-71頁、本院卷第37頁），且被告於102年10月22日19時36分許，經警採尿送驗結果，確呈有嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有尿液檢體採集送驗紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告各1份在卷可參（見偵查卷第25-26頁），此為鑑定機關本於專業知識及以精密儀器檢測後所得之結論，自可憑信，足認被告之自白與事實相符。是被告確有於上開時地施用第一、二級毒品之事實，應可認定。

三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經原審法院以95年度毒聲字第57號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於95年3月31日釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於同日以95年度毒偵字第265號為不起訴處分確定。又因施用毒品之毒品危害防制條例等案件，經臺灣臺南地方法院以96年度訴緝字第88號判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確定；因公共危險案件，經臺灣嘉義地方法院以96年度嘉交簡字第285號判決，判處有期徒刑3月確定，上揭3罪並經裁定應執行有期徒刑1年確定，於100年12月21日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，於5年內已再犯，並經依法追訴處罰，雖其本件再度施用毒品之時間，在經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，依上開決議，應依法追訴處罰甚明。本件事證明確，被告之犯行均堪予認定。

四、查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，被告竟持以施用，是核其所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命進而施用之，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告曾於96年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以96年度訴緝字第88號判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確定；另因公共危險案件，經臺灣嘉義地方法院以96年度嘉交簡字第285號判處有期徒刑3月確定，上開各罪並經裁定應執行有期徒刑1年確定，於100年12月21日執行完畢之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上刑之上開2罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑，其所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、被告雖以：伊所施用之毒品係向「阿牛」或「阿德」之人所索取的，伊有提供資料予警方云云（見本院卷第37頁）。惟警方雖依被告所供述而查緝綽號「阿德」之男子即吳明德到案等情，固有嘉義縣警察局朴子分局103年4月2日嘉朴警偵字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷第26頁），然依據該分局隨函檢附之刑事案件報告書所示：「吳明德於102年12月19日17時37分起至102年12月25日14時7分止，意圖販賣第一級毒品伺機牟利」等語，此有該刑事案件報告書可稽（見本院卷第27-28頁），足見警方僅查獲吳明德於102年12月19日17時37分起至102年12月25日14時7分止，涉嫌販賣第一級毒品而已，並未查獲被告於102年10月21日所施用之海洛因及甲基安非他命係向吳明德所索取之情；換言之，警方並未查獲吳明德於102年10月間轉讓毒品予被告之事實，自不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減免刑責。至被告提供予嘉義縣警察局布袋分局部分，據該分局回函所檢附之職務報告及筆錄內容略以：未查獲綽號「阿牛」或「阿德」之人等語在卷（見本院卷第31-35頁）。綜上，本件尚無被告所指其已供出其施用毒品來源因而查獲之情形，併予指明。

六、原審以被告罪證明確，依簡式審判程序審理，並適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，及審酌被告染有施用毒品之惡習，經送觀察勒戒治療程序及經判處徒刑入監執行完畢後，出監未久即又再施用毒品，顯未認清毒品戕害身心之惡，未思戒絕革除惡習，仍為本案犯行，可認其意志力薄弱，兼衡被告施用毒品犯行，性質上屬對自我身心健康之自戕行為，但對社會秩序隱藏有不良影響，及犯後坦承犯行，態度良好，亦未對他人造成實害等一切情狀，分別量處有期徒刑8月、4月，並就施用第二級毒品部分，諭知如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日，復以警方在被告背包所查扣之海洛因26包、甲基安非他命1包、子彈1顆，行動電話2支；在被告上揭住處所扣得之趙健富身分證1張；在嘉義縣鹿草鄉學府路嘉45線公路「東億檳榔站」所扣得之海洛因13包、甲基安非他命3包、磅秤1台、分裝袋2包，並非被告所有，業據其於供述在卷（見原審第69頁、本院卷第42頁正反面），並無證據證明係被告所有供犯罪所用之物，爰不併予諭知沒收等，本院核其認事用法並無不當，量刑方面亦稱妥適。本件被告提起上訴主張：㈠警方係違法搜索，且採尿時，並未於伊面前封印，並未記載於伊面前封印或由伊親自封印等情，其採尿程序自屬違法。㈡伊自始即承認施用毒品，身體狀況不佳，必需以拐杖行走，且伊父親遽然逝世，伊對人生無望，才會吸食毒品以解痛苦，是伊犯罪動機、犯後態度顯可憫恕，自應依刑法第59條規定，減輕刑責，並為緩刑之宣告云云（見上訴理由狀所載）。惟查，本件係警方人員持法院所核發之搜索票前往搜索而查獲之情，此有原法院102年度聲搜字第1046號搜索票可稽（見警卷第36頁），又被告經採尿後由其當場簽名捺指印等情，此有應受尿液採尿人尿液檢體採集送驗紀錄表可稽（見偵查卷第26頁），足見警方搜索、採證均符合法定程序，被告任意指摘警方有違法情事云云，自非可取。又按刑罰之量定係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於法定要件或範圍之內予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形者，自不能遽認有過重或過輕之違誤。查本件原審判決於審理時已審酌刑法第57條各款所列情況而為量刑，況毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑」，施用第二級毒品罪之法定刑為「3年以下有期徒刑」，而被告已多有施用毒品之前科，有其前科紀錄可稽，仍不知戒絕又再犯本案，足見陷溺已深而無法自拔，且其復有累犯加重刑責之情形，則本件原審量處有期徒刑8月（施用第一級毒品）、4月（施用第二級毒品），並無量刑過重之情形，亦未逾越職權，或有其他違法之處，則被告請求從輕量刑，顯屬無據；又被告一再犯案，不守法紀，惘顧家人期待，再犯本案，給家庭及社會帶來困擾，難認其犯罪情節有何堪憫恕之情形；末查，被告既有上開前科紀錄，依刑法第74條第1項第1款規定，自不得宣告緩刑。綜上，被告以其身體況狀及其父親甫過世為由，請求減輕其刑並為緩刑之宣告云云，均非可取。本件被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第273條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官李啟明到庭執行職務。