臺灣高等法院 臺南分院104年度上訴字第422號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　104年度上訴字第422號

上訴人

即被告

陳婷婷

指定辯護人

本院公設辯護人 簡松柏

現於法務部矯正署臺南監獄臺南分監執行

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院103年度訴字第528號、第617號中華民國104年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度營偵字第694、747號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳婷婷前於民國（下同）97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院97年度訴字第141號判處有期徒刑7月確定，入監執行，於98年8月17日縮刑期滿執行完畢。詎不知悛悔，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得販賣、持有，並明知其男友林愷崴所持用門號0000000000號行動電話，係供買家聯繫第二級毒品甲基安非他命交易使用之工具。竟基於幫助販賣甲基安非他命之犯意，於103年4月4日晚上7時11分、8時19分李冠宏先後撥打林愷崴所持用上開門號，欲向林愷崴購買甲基安非他命，仍為林愷崴代接電話，並轉知林愷崴李冠宏來電之事。林愷崴乃基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，於同日晚上8時30分許，在臺南市○○區○○○○○○○○○號碼000－0000號自小客車上，以新台幣（下同）2,500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包予李冠宏（林愷崴此部分，業經原審依販賣第二級毒品罪判處有期徒刑肆年）。

二、嗣員警於103年4月22日持法院核發之搜索票，前往林愷崴、陳婷婷共同居住臺南市○○區○○路000號住處執行搜索，當場扣得甲基安非他命1包、三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、磅秤1臺、分裝杓1支、分裝袋1大包、已通槍管1支、現金8,000元及SONY廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物。

三、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局新營分局報請該署檢察官偵查起訴、追加起訴及移請併案審理。

理由

甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官及被告、辯護人於本院準備程序及審判期日中，均表示無意見，且當事人、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。

乙、實體方面：

一、前揭犯罪事實，迭據被告陳婷婷於偵查中、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第31至33頁、偵查卷第32至33頁、一審卷第219頁、本院卷第96頁），核與同案被告林愷崴供述情節相符（見偵查卷第50頁正背面、一審卷第219頁），且據證人李冠宏於警詢、偵訊中證實大致相符（見警卷第65至66頁、他字第819號卷㈠第47頁），並有臺南市政府警察局新營分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警卷第15至19頁）、臺南市政府警察局新營分局車輛詳細資料報表（見警卷第77頁）、同案被告林愷崴、被告陳婷婷持用門號0000000000、0000000000號行動電話與李冠宏所為之通聯對話監聽譯文（見警卷第38頁）、電話申請人資料查詢表（見警卷第72、94頁）、全戶戶籍資料查詢結果（見警卷第99頁）、原審103年度聲監字第162號通訊監察書及其電話附表（見偵查卷第78頁正背面）在卷可稽，另有廠牌三星牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、磅秤1臺、分裝杓1支、分裝袋1大包、現金8,000元及SONY廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案在卷可佐，被告陳婷婷自白與事實相符，事證明確。

二、同案被告林愷崴於原審審理時自承販賣毒品之動機係於販入毒品轉手賣出之過程中抽取部份毒品供己施用（見一審卷第229頁正背面），足認其主觀上具備販賣毒品以營利之意圖甚明。被告陳婷婷幫助販賣第二級毒品犯行，堪以認定，自應依法論科。

三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得販賣及持有。核被告陳婷婷所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪。被告陳婷婷前於97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院97年度訴字第141號判處有期徒刑7月確定，入監執行，於98年8月17日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，餘應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告陳婷婷幫助林愷崴販賣甲基安非他命，為幫助犯，依刑法第30條第2項規定，減輕其刑。又於偵查及審判中均自白犯罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加（法定刑為無期徒刑除外）後遞減之。

四、被告陳婷婷辯護人請求再適用刑法第59條減輕其刑云云。但按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號判例意旨參照）；次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度臺上字第744號判決意旨參照）。本件被告陳婷婷犯罪並無何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情；且被告陳婷婷經適用刑法第30條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，亦無即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之情形，自不得依刑法第59條規定酌減其刑。

五、原審認被告陳婷婷罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、刑法第11條、第30條、第47條第1項，並審酌被告陳婷婷有公共危險、施用毒品等前科紀錄；明知李冠宏與林愷崴電話聯絡係洽購甲基安非他命，仍幫助聯繫，應予非難；犯後坦承犯行，態度尚佳；國中肄業教育程度，已結婚育有一出生3個月之幼子之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑貳年，以示懲儆。扣案三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、電子磅秤1臺、分裝杓1支、分裝袋1大包、現金8,000元，為同案被告林愷崴所有供犯罪所用或所得之物，均於同案被告林愷崴犯罪項下宣告沒收。另扣案甲基安非他命1包，據被告陳婷婷於警詢、偵訊時供稱為林愷崴無償轉讓其施用所剩餘等語（見警卷第31頁、偵查卷第32背面、52頁背面），亦應於被告陳婷婷另案施用第二級毒品罪刑項下宣告沒收，本案乃不予諭知沒收。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告陳婷婷上訴請求依刑法第59條規定再減輕其刑，指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 葉居正

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第2項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。