臺灣高等法院 臺南分院104年度上訴字第442號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　104年度上訴字第442號

上訴人

即被告

洪賢達

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院103年度訴字第656號中華民國104年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署103年度毒偵字第7369、7370號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣雲林地方法院以97年度毒聲字第146號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，以97年度聲字第208號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國（下同）98年4月15日停止處分執行出所，臺灣雲林地方法院檢察署98年度戒毒偵字第59號不起訴處分確定。又因違反毒品危害防制條例案件，經原審98年度訴字第913號判處應執行有期徒刑10月確定。因前犯違反麻醉藥品管理條例等案，為臺灣嘉義地方法院判處應執行有期徒刑八年五月，經入監執行於95年9月19日假釋出監，復經減刑暨撤銷假釋，剩餘殘刑2年1月7日（甲案）；再因上開違反毒品危害防制條例案件判處應執行有期徒刑10月（乙案）；又因公共危險案件，經臺灣嘉義地方法院100年度嘉交簡字第400號判處拘役50日（丙案）；甲、乙、丙三案接續執行，於103年4月24日徒刑拘役執行完畢。

二、甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年10月23日15時許，在嘉義市嘉興公園內某處，以將第一級毒品海洛因置於針筒內注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。

三、甲○○復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年10月24日15時30分許，在嘉義縣民雄鄉北斗村新庄路之路旁田裡，以鋁箔紙燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

四、甲○○再基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年10月24日23時30分許，騎乘機車至嘉義縣民雄鄉福樂村臺1線公路旁便利商店前，以新臺幣4,000元之代價，向真實姓名、年籍不詳、綽號「阿弟仔」之成年男子，購得第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重1.604公克）而持有之。嗣於同日23時40分許，因所騎乘之機車，後方車燈不亮，經警攔查而扣得甲基安非他命1包，並得其同意採尿送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命、安非他命陽性反應而查獲。

五、案經嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查中及原審審理時坦承不諱（見警卷第1至5頁、偵查卷第6至8頁、一審卷第104、115頁），並有以下補強證據在卷可資佐證：

(一)事實欄二施用第一級毒品部分：被告經採集其尿液送驗結果，呈第一級毒品海洛因代謝物嗎啡陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心103年11月11日尿液檢驗報告、代號與真實姓名對照表在卷可佐（見偵查卷第32至33頁），被告施用第一級毒品海洛因任意性自白核與事實相符。

(二)事實欄三施用第二級毒品部分：被告經採集其尿液送驗結果，呈第二級毒品甲基安非他命代謝物甲基安非他命及安非他命陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心103年11月11日尿液檢驗報告、代號與真實姓名對照表在卷可佐（見偵查卷第32至33頁），被告施用第二級毒品甲基安非他命任意性自白核與事實相符。

(三)事實欄四持有第二級毒品部分：扣案之白色結晶1包，經檢驗鑑定為第二級毒品甲基安非他命（驗後淨重1.594公克），有高雄市立凱旋醫院103年11月17日高市凱醫驗字第00000號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（見偵查卷第34頁），另有嘉義縣警察局民雄分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表扣押書及現場照片7幀在卷可佐（見警卷第5-1至5-3、6至10頁），被告持有第二級毒品甲基安非他命任意性自白核與事實相符。

二、被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣雲林地方法院以97年度毒聲字第146號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，以97年度聲字第208號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年4月15日停止處分執行出所，臺灣雲林地方法院檢察署98年度戒毒偵字第59號不起訴處分確定。又因違反毒品危害防制條例案件，經原審98年度訴字第913號判處應執行有期徒刑10月，撤回上訴確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見一審卷第6至20頁）。被告本案施用毒品之犯行固在上開強制戒治執行完畢釋放後5年後所為，然其二犯係於強制戒治後5年內犯之，是仍不得依毒品危害防制條例第20條第3項規定予以觀察、勒戒及強制戒治之處遇，而應依法追訴處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決議、97年第5次刑事庭會議決議參照）。從而，檢察官予以訴追，自應予以論罪科刑。被告上訴辯稱：施用第一、二級毒品已超過五年，不應論罪云云，不足採信。本件事證明確，被告施用第一級毒品、施用第二級毒品、持有第二級毒品等犯行洵堪認定。

三、按海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品。核被告事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪；事實欄三所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪；事實欄四所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪。被告各次施用毒品前持有毒品之低度行為，均為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。至事實欄四被告為警查獲之持有第二級毒品甲基安非他命1包，據被告於警詢供稱：我向一名綽號阿弟的男子購買毒品安非他命。於103年10月24日23時30分許，在嘉義縣民雄鄉福樂村166線與台一線路口統一超商外的公共電話處向阿弟仔購買，價格新臺幣4,000元云云（見警卷第3頁），於偵查中供稱：我被警察逮捕前的3分鐘在嘉義縣民雄鄉福樂村臺1線的7-11，以4,000元之代價，向綽號「阿弟仔」的人買的云云（見偵查卷第7頁），於原審供稱：我施用完甲基安非他命後再去向阿弟仔購買，買四千元云云（見一審卷第104頁），足見被告持有第二級毒品犯行，與施用第一級毒品及第二級毒品犯行，既犯罪時間、地點不同，顯係犯意各別、行為互殊，應予分論處罰。被告辯稱：持有第二級毒品犯行，應為施用第二級毒品犯行吸收等語，不足採取。被告前犯違反麻醉藥品管理條例等案，為臺灣嘉義地方法院判處應執行有期徒刑八年五月，經入監執行於95年9月19日假釋出監，復經減刑暨撤銷假釋，剩餘殘刑2年1月7日（甲案）；再因違反毒品危害防制條例案件，經原審98年度訴字第913號判處應執行有期徒刑10月（乙案）；又因公共危險案件，經臺灣嘉義地方法院100年度嘉交簡字第400號判處拘役50日（丙案）；甲、乙、丙三案接續執行，於103年4月24日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又本件係警方進行盤查後，發現其為毒品列管人口，請其將衣袖掀起後，看到扣案毒品，被告始坦承施用毒品犯行等情，有原審辦理刑事案件電話記錄查詢表在卷可佐（見一審卷第32頁），是警方於被告坦承前已見有扣案毒品而合理懷疑其持有及施用毒品情事；又被告經原審合法傳喚拘提後，未為到庭，始經發布通緝才緝獲，有原審104年嘉院國刑緝字第42號通緝書附卷可佐（見一審卷第61頁），顯見被告並無接受裁判之意；與刑法第62條前段規定自首之條件不相符，自不依刑法第62條前段規定予以減刑。

四、原審認被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，並審酌被告高職畢業之智識程度；離婚有兩名子女，一名尚未成年、以廚師為業之生活狀況；因廚師工作時間太長而施用毒品之動機、坦承犯行之犯後態度；經強制戒治後，再行施用毒品，有多次施用毒品前科；施用毒品犯行，乃屬對自身健康之戕害行為，對社會造成之損害尚非直接；及檢察官求刑等一切情狀，分別量處施用第一級毒品罪有期徒刑柒月；施用第二級毒品罪有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日；持有第二級毒品罪有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。並就得易科罰金之刑部分，諭知應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重1.594公克），依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。甲基安非他命之包裝袋1個，有毒品粉末沾黏，無法析離，有扣案物照片附於警卷可佐（見嘉民警偵字第0000000000號卷第9頁），應視為毒品之一部，亦依上開規定宣告沒收銷燬。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告未為到庭具狀上訴意旨：持有第二級毒品犯行，應為施用第二級毒品犯行吸收，施用第一、二級毒品已超過五年，不應論罪云云，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 葉居正

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處 6月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條第2項：持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。