臺灣高等法院 臺南分院105年度上易字第209號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　105年度上易字第209號

上訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

黃南競

選任辯護人

黃豐欽律師

上訴人

即被告

陳麗雯

選任辯護人

古富祺律師

　　　　　　葉東龍律師

　　　　　　陳中為律師

上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣嘉義地方法院104 年度易字第284號中華民國105年2 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署103年度偵續二字第1號），提起上訴，檢察官復移送併案審理（105年度偵字第1452號），本院判決如下：

主文

事實及理由

甲、有罪部分

壹、犯罪事實黃南競係「葛雷思光學有限公司」（以下簡稱葛雷思公司）實際負責人，陳麗雯是「天龍國際行銷有限公司」（以下簡稱天龍公司）負責人。黃南競與陳麗雯於民國100 年間，兩人協議合作代理光學產品銷售，黃南競基於意圖為自己不法所有之犯意，向陳麗雯偽稱葛雷思公司的貨品卡在海關，缺乏資金研發晶片，要不知情的陳麗雯對外借款，籌措資金，以利合作，陳麗雯告以其缺錢，尚積欠陳俊宏借款未還，對外借款有困難，黃南競明知其取得發票人為「力妅有限公司」（以下簡稱「力妅公司」）之如附表一編號1 至4 所示之支票（發票人、發票日、付款人、票面金額、票號均詳如附表一編號1 至4 所示），為無兌現可能之空頭支票（俗稱「芭樂票」），仍於100 年12月至101 年1 月間，在陳麗雯位於嘉義市○○○街00號租處辦公室，向陳麗雯佯稱該等支票是公司與廠商交易之客票，沒有問題，黃南競並在附表一編號2 、3 支票背書，交予陳麗雯，利用不知情之陳麗雯，持上述芭樂票為擔保，分次向陳俊宏（起訴書誤載為「陳信宏」）換票或借款，使不知情之陳俊宏誤以為上述支票有兌現可能，陷於錯誤，交付款項予陳麗雯，陳麗雯再將部分取得款項交予黃南競，詐欺得逞：

一、於101 年2 月15日，陳麗雯持附表一編號1 、2 支票，至陳俊宏嘉義市○區○○路000 號住處，向陳俊宏告以其與黃南競合夥生意，黃南競缺錢，要調借現款等為由，以附表一編號1 之支票向陳俊宏換回陳麗雯先前借款擔保之支票兩紙（借款日期、借款金額、發票人、發票日、付款人、支票面額、借款利息詳如附表二編號1 、2 所示）並補差額（附表一編號1 票面金額65萬7 千元多於附表二編號1 、2 借款本息8 萬元），以附表一編號2 支票為擔保，向陳俊宏借款新臺幣（下同）35萬元（其中附表一編號2 支票，黃南競於交付陳麗雯時，已先行背書，附表一編號1 支票，陳麗雯見黃南競漏未背書，於換票補差額時，於其上背書），陳俊宏誤信附表一編號1 、2 支票可擔保清償，陷於錯誤，於同日交付43 萬 元（35+8）現金予陳麗雯（附表一編號2 擔保之借款，票面金額37萬元，預扣利息2 萬元）。

二、於101 年2 月20日，陳麗雯持附表一編號3 支票（黃南競已於其上背書），至陳俊宏上址住處，以上述方式，向陳俊宏借款，陳俊宏誤信附表一編號3 支票可兌現，陷於錯誤，同意借款，於同日交付50萬元予陳麗雯（票面金額56萬3 千元，預扣利息6萬3千元）。

三、於101 年3 月1 日，黃南競再度委託陳麗雯持附表一編號4支票對外借款，陳麗雯因誤信該支票具兌現可能，陷於錯誤，遂依黃南競之託，在該支票後背書，黃南競因此詐得擔保支票債權之利益，陳麗雯於同日，再持該支票前往陳俊宏上址住處，以上述方式，向陳俊宏借款，陳俊宏也誤信該支票可擔保清償，陷於錯誤，同意借款，於當日交付35萬元予陳麗雯。

四、陳麗雯於取得上述款項後，分別於取得後不久，在其位於嘉義市○○○街00號租處辦公室，將款項按次交予黃南競，共計交付90萬元。上述空頭支票經提示後遭退票，陳俊宏始知受騙。案經陳俊宏提出告訴。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、證據能力

㈠被告黃南競及其辯護人對於告訴人陳俊宏於偵查中未經具結之陳述筆錄、及被告陳麗雯於偵查中之供述，認係傳聞證據，無證據能力。本院認為：陳俊宏於檢察事務官及檢察官詢（訊）問時之陳述筆錄，均以告訴人身分陳述，未經具結；陳麗雯於檢察事務官面前之陳述筆錄，均以被告身分接受詢問，其等於偵查中之筆錄，對被告黃南競而言，乃被告以外之人於審判外之陳述，且查無合於刑事訴訟法第159條之1第2 項、第159條之2傳聞例外規定之適用，依同法第159條第1項之規定，認無證據能力。

㈡本案其餘被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告黃南競及其辯護人於本院審判程序中，均同意作為證據使用，本院審酌該等證據做成時之情況，認無違法或不當取供之情形，引之為證據適當，依同法第159 條之5 第1 項之規定，認有證據能力。

二、證明力

㈠上述犯罪事實，有證人即告訴人陳俊宏於原審之證述筆錄可參，並經證人陳俊宏於本院證述甚明，復有告訴人提出附表

一、二所示之支票影本正反面、退票理由單足憑，同樣受騙之被害人陳彥達於檢察事務官前之陳述筆錄、被害人張云瑄於原審之證述筆錄、證人李哲雄（葛雷斯公司名義負責人、實際負責人為黃南競）於檢察事務官之陳述筆錄、葛雷思公司經濟部商業司公司資料查詢、臺灣高雄地方法院103 年度訴字第817 號刑事判決可憑。被告黃南競的財力狀況已出現問題，支票帳戶因存款不足，屢遭退票，負債累累，導致投資人虧損，卻仍找人投資等情，亦有證人葉旺鑪於原審之證述筆錄、被告黃南競票據信用資訊連結作業查詢可稽。另「力妅公司」為發票人之支票大多數均為空頭支票，供人販售買賣之用，事後慘遭退票，有另案被告林文東、林文良、尤祝智於偵查中之供述筆錄、臺灣臺中地方法院101 年度易字第2050號刑事判決可證，另有力妅公司經濟部商業司公司資料查詢、力妅公司票據信用資訊連結作業查詢、臺北富邦商業銀行股份有限公司松江分行財富管理102年8月19日北富銀松江字第0000000000號函及所附拒往後申請兌付清單、交易對帳單、第一商業銀行建國分行102年8月28日一建國字第00000 號函及所附交易明細、票據領用紀錄單、清除明細表可徵。又力妅公司於99年10月25日設立登記後，100年9月30日通報擅自歇業他遷不明，99年至100 年營業稅申報進銷項資料為零元，有財政部臺北國稅局中南稽徵所102年7月10日財北國稅中南營業二字第0000000000號函及所附營業人銷售額與稅額申報書、同局中南稽徵所103年4月16日財北國稅中南營業二字第0000000000號函可參。再者，葛雷斯公司與新匯優國際有限公司間並無貨物買賣往來，無任何進銷項資料可查，新匯優公司亦無辦理營利事業所得稅結算申報，無公司損益表及資產負債表可提供等情，有財政部北區國稅局板橋分局102年7月22日北區國稅板橋銷字第0000000000號函、同局103年4月10日北區國稅板橋銷字第0000000000號函可明。足見附表一編號1至4之支票，根本不是被告黃南競所辯葛雷斯公司與新匯優公司買賣貨品而取得之支票，被告黃南競亦始終提不出任何實證可佐。此外，復有陳麗雯於原審、本院之供述筆錄、天允企業有限公司（天龍公司）票據信用資訊連結作業查詢可詳。被告於本院對上述犯罪事實（詐欺得利、詐欺取財）坦白承認，並自白其至陳麗雯上址租處辦公室向陳麗雯拿取票面金額約一半之現款即90萬元無誤。被告自白與上述證據資料相符，其自白可信可採。

㈡綜上，本案事證明確，被告黃南競犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑之理由

一、被告黃南競行為後，刑法第339條業於103年6 月18日修正公布，並於同年6月20日生效，修正前該條第1項之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，其中「科或併科1 千元以下罰金」部分，依刑法施行法第1條之1第1 項、第2項前段規定，可科或併科3萬元以下罰金；修正後同條第1項之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，修正後規定已提高罰金刑之上限，經比較新舊法之結果，以修正前之規定有利於被告，依刑法第2 條第1項前段規定，應適用修正前刑法第339條第1項、第2項之規定。

二、核被告黃南競犯罪事實一、二所為，係犯修正前刑法第339條第1 項詐欺取財罪；犯罪事實三所為，關於詐騙陳麗雯背書部分，係犯修正前刑法第339 條第2 項、第1 項之詐欺得利罪，關於詐騙陳俊宏借款部分，係犯修正前同法第339 條第1項詐欺取財罪。犯罪事實一換票並補差額8 萬元及借貸35 萬元部分，依陳俊宏於本院所證，陳麗雯係同時持附表一編號1 、2 支票為之，僅論詐欺取財罪1 罪。犯罪事實三所犯詐欺得利罪及詐欺取財罪部分，係一行為觸犯數罪名，侵害數法益，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重論以詐欺取財罪。起訴書對犯罪事實一關於持附表一編號1 支票換票補差額部分未予記載，惟此與犯罪事實一持附表一編號2 支票借款部分，有實質上一罪關係，為起訴效力所及，且為上訴效力所及，本院應予審究。另關於犯罪事實三詐欺得利罪部分，起訴書亦未予記載，惟檢察官就此部分移送本院併案審理，因與犯罪事實三詐欺取財罪部分，有裁判上一罪關係，亦為起訴效力所及，亦為上訴效力所及，本院應同予審究。被告黃南競利用不知情之陳麗雯行犯罪事實所示之詐騙，為間接正犯。被告黃南競所犯上述3 罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。被告黃南競之辯護人認此部分係接續犯，然因各次犯罪時點相距甚久，難認係同一時空密接之各犯罪舉動，自難以接續犯論之。

肆、原判決撤銷改判之理由（被告黃南競部分）

一、原審認被告黃南競犯罪事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：

㈠原審就犯罪事實一關於持附表一編號1 換票補差額、犯罪事實三詐欺得利罪部分，未併予審究論罪，就已請求之事項未予判決，判決不適用法則。

㈡原審就犯罪事實一關於持附表一編號2 支票借款、犯罪事實

二、犯罪事實三持附表一編號3 支票借款之行為，認係與被告陳麗雯共同詐欺，為共同正犯，惟陳麗雯不知黃南競所交付支票係空頭支票，其於附表一編號4 支票背書亦為被告黃南競所騙，與黃南競間並無犯意聯絡與行為分擔（詳後無罪論述），此部分黃南競應係利用不知情之陳麗雯犯罪之間接正犯，非共同正犯，原審認事用法，容有違誤。

㈢原審就被告黃南競量刑部分，未及審酌被告黃南競與告訴人陳俊宏已達成民事損害賠償之和解，並已兌現部分賠償款項，且被告黃南競於本院已坦承犯行，犯後態度尚稱良好，量刑之事由已有變更，原審量以較重之刑，即有未當。

二、檢察官上訴指原審量刑過輕，固無理由，惟被告黃南競上訴指原審量刑過重，為有理由，原判決就被告黃南競部分難以維持，應予撤銷改判。

伍、量刑之理由

一、本院審酌被告黃南競已無資力與支票往來信用，冒稱公司貨品卡在海關，欠缺現款，再持空頭支票，偽稱係公司客戶貨款支票，利用不知情之陳麗雯對告訴人換票補差額及調借現款，並詐使不知情之陳麗雯在其中1 張空頭支票上背書，其犯罪情節不輕，犯罪所得也不少，其犯後於偵查中及一審否認犯行，本應予重判，然其於本院已坦白犯行，且與告訴人陳俊宏達成民事損害賠償之和解，且已依和解書匯款第1 期和解金額入告訴人指定帳戶，此有和解書、告訴人提出之存摺交易明細可參，被告黃南競犯後態度尚稱良好。復審酌被告黃南競取得博士學位之智識程度，現於大學任教職，有正當工作與收入，未婚無子之家庭生活狀況，並各罪詐騙所得金額之多寡，及其他一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，同時均諭知易科罰金之折算標準。

二、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，修正後刑法第38之1 條第1 項、第5 項、第38之2 條第2 項分別定有明文。其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前開「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵，亦可於執行程序時避免重複執行沒收或追徵之危險。本案被告黃南競犯罪所得90萬元，依其與告訴人之前述和解書，已載明特定時間分期給付告訴人，總共90萬元，被告黃南競並於和解同時，交付4張支票予告訴人，供作擔保給付和解金額之用，且已依和解書內容履行給付第1 期和解金額，前已敘明。倘於本判決再諭知沒收犯罪所得並追徵其價額，恐有受重複執行沒收或追徵之雙重追索的危險，且沒收或追徵後，告訴人之求償程序亦嫌繁瑣，對被告顯然過苛，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，不予宣告沒收犯罪所得。

乙、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告陳麗雯明知無清償能力，意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於100 年3 月10日、同年8 月9 日，分持附表二編號1 、2 之支票為擔保，至陳俊宏上址住處，以軋票或付錢給客戶為由，分別向陳俊宏借款40萬元（利息2 萬元）、16萬元（利息2 千元），詎支票屆期，陳麗雯因無力清償兌現，於民國101 年2 月15日，持附表一編號1 之空頭支票，向陳俊宏換回附表二編號1 、2 之支票。被告陳麗雯又與黃南競基於詐欺取財之犯意聯絡，由黃南競先透過不詳管道，取得發票人為力妅公司之「芭樂票」，再由陳麗雯、黃南競分別於支票上背書，持附表一編號2、3 、4 支票，於101 年2 月15日、101 年2 月20日、101年3 月1 日，分至陳俊宏上址住處，向陳俊宏借錢，佯稱該等支票係黃南競售貨往來廠商之貨款，將來可兌現，致陳俊宏陷於錯誤，分別交付陳麗雯借款35萬元（利息2 萬元）、50萬元（利息6 萬3 千元）、35萬元（利息0 元）。檢察官因認被告陳麗雯犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌。

二、法則犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院30年上字第816 號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。行為人與貸款人之借貸關係，倘一向有借有還，之後若於借貸後未能清償，則借款時的行為，得否認其主觀上自始存有不予清償之詐欺犯意，或其行為得否認係詐術，即應予推敲，倘容有合理懷疑時，則不能僅憑告訴人之指訴，或行為人事後無法清償借款，即認行為人有詐欺之犯行。

三、爭點檢察官認被告陳麗雯犯詐欺犯行，無非以告訴人陳俊宏之指訴、附表一、二所示支票、證人陳彥達之證述、另案被告林文東之供述、臺灣臺中地方法院101 年度易字第2050號判決、前述財政部北區國稅局板橋分局、財政部台北國稅局中南稽徵所函文、臺灣嘉義地方法院檢察署100 年度偵字第1678號聲請簡易判決處刑書、100年度偵字第1618號起訴書、100年度速偵字第93號起訴書等為證，認被告陳麗雯與黃南競共同使用空頭支票詐騙陳俊宏。被告陳麗雯坦承於起訴書所指時地，持附表二編號1、2支票為擔保，向陳俊宏借款，供己周轉，再於起訴書所指時地，持附表一編號1 支票向陳俊宏換票並取得票面差額款項8萬元，同時持附表一編號2支票為擔保，向陳俊宏借得如上款項，另持附表一編號3、4支票為擔保，向陳俊宏借得如上款項，於持附表一所示支票借款時，告知陳俊宏其與黃南競有合作關係，黃南競係大學教授，力妅公司支票是黃南競售貨往來廠商之貨款客票等語，後來借款未清償，支票也未兌現等情，惟否認有詐欺犯行，其與辯護人均辯稱：⒈被告陳麗雯不知附表一力妅公司支票為空頭支票，黃南競交付支票時告以支票是葛雷斯公司與其他公司往來貨款之支票，要陳麗雯借款供周轉，空頭支票非被告陳麗雯自行向販賣芭樂票集團取得；⒉陳俊宏於借款時均表示會查支票信用，故被告陳麗雯也不疑力妅公司支票為芭樂票；⒊被告陳麗雯持力妅公司支票向陳俊宏借款時，均應陳俊宏要求，開立天龍公司同額票款交陳俊宏供擔保，並無不法所有意圖。是以，本案爭點在於：陳麗雯於借款時，是否知悉附表一所示支票為空頭支票，是否告以不實之借款事由，而與黃南競有犯意聯絡及行為分擔，共同心存詐騙之犯意，抑或陳麗雯亦為黃南競所騙，蒙在鼓裡，而持附表一之空頭支票向陳俊宏借款。

四、證據能力

㈠被告陳麗雯及其辯護人對於陳俊宏、黃南競於偵查中未經具結之陳述筆錄，認係傳聞證據，本院審酌陳俊宏於檢察事務官及檢察官詢（訊）問時之陳述筆錄，均以告訴人身分陳述，未經具結；黃南競於檢察事務官面前之陳述筆錄，均以被告身分接受詢問，其等於偵查中之筆錄，對被告陳麗雯而言，乃被告以外之人於審判外之陳述，且查無合於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第159 條之2 傳聞例外規定之適用，依同法第159 條第1 項之規定，認無證據能力，不得作為實質證據，然對於證據之憑信性而言，該等證據可作為彈劾證據使用，用以減弱實質證據之證明力（最高法院99年度臺上字第6590號、100 年度臺上字第1731號裁判要旨參照）。

㈡本案其餘被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告陳麗雯及其辯護人於本院審判程序中，均同意作為證據使用，本院審酌該等證據做成時之情況，認無違法或不當取供之情形，引之為證據適當，依同法第159 條之5 第1 項之規定，認有證據能力。

五、本院之判斷

㈠被告陳麗雯於99年、100 年、101 年間，經濟狀況不佳，曾向放重利者及從事代書的陳俊宏借款周轉，此有檢察官提出前述100 年度偵字第1678號聲請簡易判決處刑書、100 年度偵字第1618號起訴書、100 年度速偵字第93號起訴書、及陳俊宏於原審之證述筆錄可參。被告陳麗雯於借款時，財力雖差，周轉困難，但依陳俊宏於偵查中、原審及本院之證述，陳麗雯自99年3 、4 月份起向其借款，都是以其本人或天龍公司為發票人之支票擔保，本金利息都有清償，因有借有還，故信任陳麗雯，後續才又借款給陳麗雯，至101 年2 月以後，才出現客票，在支票跳票前，其借款給陳麗雯3 次以上，陳麗雯償還約7 、8 次，每次金額十幾萬元、二、三十萬元，附表二編號1 擔保借款（100 年3 月10日）的利息每月2 萬元，給過2 、3 次，附表二編號2 擔保借款（100 年8月9 日）的利息也給付過2 、3 次；附表二編號1 、2 支票的借款本金共56萬元，加上當時應付利息（1 萬7 千元），故當陳麗雯提出附表一編號1 票面金額65萬7 千元換回附表二編號1 、2 支票時，其補差額8 萬元給陳麗雯。由上可認，被告陳麗雯於力妅公司支票跳票前，數度向陳俊宏借款，還款本息之情形均未顯示債信不良，難認被告陳麗雯一開始向陳俊宏借款之初，即有不法所有的詐騙意圖。是不能以被告陳麗雯明知無清償能力而借款，罔顧其先前與陳俊宏有借有還的狀況，遽認被告陳麗雯於本案換票及借款具有詐騙之動機、故意與不法意圖。

㈡據黃南競於偵查中之數次供述，堅稱附表一之力妅公司支票係葛雷斯公司向新匯優公司收取之貨款支票。於偵查中其又供稱當初陳麗雯說要幫忙推廣生命照護系統，其因缺錢兌現其向當鋪借款擔保之支票，故將上該支票交陳麗雯去借錢，為了保住雙方的合作案才如此；嗣又改稱因其之前的支票陳麗雯說金主那邊沒辦法用，要其再拿公司的客票，用途其不知道。於原審，證人黃南競證稱陳麗雯向其要支票，其才會拿這些客票給她，陳麗雯當然不會知道這些客票的來源。雖黃南競關於其不知交付力妅公司支票給陳麗雯的用途，顯違常情，並不可採，但其堅稱力妅公司支票是其公司收受貨款之客票、陳麗雯拿的是公司客票、陳麗雯不知客票來源等語，則屬一致，亦與陳俊宏於偵查、原審及本院證稱陳麗雯說力妅公司支票是黃南競收來的貨款等語相符，也與陳麗雯之供詞相同。由此可認，被告陳麗雯於拿到力妅公司支票時，黃南競告以是其公司貨款的客票，並無確切證據顯示被告陳麗雯知悉該等支票非公司貨款之客票，或是空頭支票。

㈢被告陳麗雯與黃南競間之投資合作關係，有天龍公司與葛雷斯公司簽署之代理經銷合約書可參，並為證人李彥達、黃南競、陳麗雯於偵查中及原審中證稱為是。關於陳麗雯供稱黃南競聲稱葛雷斯公司貨品卡在海關不能出貨，導致缺錢一事，亦為證人李彥達偵查中陳稱無誤。證人張云萱於原審證稱黃南競透過陳仲豪向其謊稱投資玻璃，其亦與黃南競的葛雷斯公司簽訂與上述代理經銷合約書類似的契約書，黃南競說貨款被卡住，缺錢向其借貸要換票，並交付空頭支票給她做擔保，當時其尚未發現黃南競詐騙，之後其介紹黃南競與陳麗雯認識是因為黃南競缺錢要借錢，又是教授，陳麗雯是其朋友，看陳麗雯可否當金主，賺點利息也不錯，之後黃南競與陳麗雯之間的事情其不知情（黃南競上述詐騙張云萱涉犯詐欺取財等罪之犯行，另有臺灣高雄地方法院103 年度訴字第817 號刑事判決可參）。陳俊宏於偵查、原審及本院之證述，亦指陳麗雯持附表一支票借款時，係告知陳俊宏兩人有合作關係，是合夥人，黃南競是大學教授，要找錢借錢，陳俊宏心裡想應係兩人共同要找錢；陳麗雯第1 次持力妅公司支票向陳俊宏借款時，係持附表一4 張支票給陳俊宏看，除附表一編號1要換票用，其餘3張支票都作借款擔保，陳麗雯並當場打電話給黃南競，要陳俊宏親自與黃南競洽談借款事宜，陳俊宏因不認識黃南競，不想與黃南競談，不接過電話，陳麗雯即在場以電話與黃南競談利息扣多少之事，問黃南競同不同意，之後陳俊宏因沒那麼多錢，於照會支票付款銀行，確認支票無退票紀錄，再同意附表一編號1 支票換票補差額、附表一編號2支票擔保借現款，因附表一編號1支票沒有背書，附表一編號2 支票已有黃南競背書，陳俊宏遂要求陳麗雯在附表一編號1 支票背書，至附表一編號3、4支票借款時，其並未再照會銀行，力妅公司支票跳票後，其問陳麗雯，陳麗雯哭哭啼啼說她被黃南競騙了，拿到芭樂票，芭樂票是黃南競去買的，其拿給陳俊宏之前都不知道。

㈣以上各情，互核脈絡一致，可認黃南競應係於張云萱介紹認識陳麗雯後，以詐騙張云萱之同一手法，向陳麗雯冒稱產品開發，兩人簽訂代理經銷合約後，再以公司貨品卡在海關，缺乏資金要借現金，交付力妅公司之空頭支票予陳麗雯對外借款，陳麗雯也就其所知，將兩人合作關係、黃南競係大學教授、黃南競要借款，力妅公司支票係黃南競公司售貨取得之客票等情，一五一十告知陳俊宏，並當場撥打電話給黃南競，請陳俊宏與黃南競談支票借款與利息之事，陳俊宏不親自談，遂由陳麗雯在電話裡與黃南競談，最後陳麗雯應陳俊宏要求，在附表一編號1 支票背書；換票補差額外，並借得款項。依此觀之，足見被告陳麗雯歷次換票及借款時，並不知附表一之力妅公司支票為空頭支票，亦不知該等支票非葛雷斯公司售貨予新匯優公司所取得之客票。被告黃南競於本院雖一度供稱陳麗雯知道是芭樂票，然被告陳麗雯當庭否認知情，並稱黃南競說支票沒問題，被告黃南競即接著改稱時間久遠其已不記得（本院卷第420 頁、第421 頁）。黃南競於本院改稱陳麗雯知情，供詞反覆，且與前述證據資料不符，自不可採。

㈤至陳俊宏於本院另證稱陳麗雯附表二編號1 、2 支票已經「塞車」（即將屆期惟存款不足無法支付本息），沒有力妅公司支票，其不會借款給陳麗雯。此固為常情，然依陳俊宏於偵查中、原審及本院所證，陳麗雯於持附表一支票之各次換票補差額及借款，陳俊宏均要求陳麗雯開立其個人或天龍公司為發票人之同面額支票作雙重保障，陳麗雯均照辦開立交付，附表一編號4 支票為擔保之借款（101 年3 月1 日借款35萬元），因與票面金額相同，故陳麗雯另簽發其個人或天龍公司支票給陳俊宏作為預扣之利息，該支票有兌現（故起訴書記載該次借款利息為零）。此一方面可證倘被告陳麗雯於借款時已知悉力妅公司支票為無兌現可能之空頭支票，其又何必以個人或其公司支票另作擔保，將借款債務全攬在自己身上，另方面可明，被告陳麗雯應係誤信力妅公司支票可得兌現，基於與黃南競之合作關係，故自行支付部分借款利息，再方面可知被告陳麗雯對於借得之款項，仍有予陳俊宏雙重擔保之誠意，難認陳麗雯對補票換差額及借款，有不法所有之意圖。又依陳俊宏於偵查中所陳，其不認識黃南競，之所以借款給陳麗雯，係因陳麗雯還有一塊地，價值足以清償，且因陳麗雯與其是朋友關係，先前均有借有還，故信任陳麗雯，是看在陳麗雯份上才借款，至於附表一是誰背書，其沒管那麼多。陳俊宏於原審及本院均另證稱，附表一支票借款後，其復於101 年3 月12日、同年3 月15日，分別借款予陳麗雯，陳麗雯以其新港鄉農會的支票作為擔保，該兩支票日後亦遭退票。故對陳俊宏而言，縱有他人的客票，陳俊宏之所以願意借款，乃因信任陳麗雯，認陳麗雯仍有清償能力；縱無他人之客票，陳俊宏仍願意以陳麗雯個人支票為擔保，借款予陳麗雯。以此推斷，被告陳麗雯於該時期向陳俊宏借款，應係被蒙在鼓裡，不知黃南競使詐，故無施用詐術，以至於陳俊宏願意一借再借。

㈥綜上，本案陳麗雯持附表一編號1 至4 之空頭支票向陳俊宏借款，是否施用詐術，是否有不法所有之意圖，容有合理懷疑，不能得有罪之確信，是因不能證明被告陳麗雯犯罪，依上法則，本應為其無罪之諭知。

六、原判決此部分撤銷之理由（被告陳麗雯部分）

㈠原判決就被告陳麗雯以附表一編號2 至4 借款部分，認被告陳麗雯犯罪事證明確，因予論罪科刑，就被告陳麗雯以附表一編號1 支票換票部分，認係民事糾葛，不能證明被告陳麗雯犯罪，為被告陳麗雯無罪之諭知，固非無見，惟查：

⒈被告陳麗雯以附表一編號2 至4 借款部分，尚難證明被告陳麗雯施用詐術，原判決以「被告陳麗雯與黃南競有合作關係，且知悉黃南競需款孔急，就被告黃南競未持個人或葛雷斯公司支票調借款項，仍以黃南競係大學教授、與黃南競有合作關係等詞，使陳俊宏失去戒心，並持芭樂票調借款項，使陳俊宏陷於錯誤而交付款項，誠難卸責，認被告陳麗雯與黃南競有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯」，顯未詳細斟酌比對上述證據資料之證明強度，審究被告陳麗雯受騙而借款之可能性，及有無不法所有之意圖，其認事用法，尚有違誤之處。且被告陳麗雯同樣持附表一空頭支票換票及借款之行為，就有罪部分，原審認被告陳麗雯施用詐術，致陳俊宏陷於錯誤，無罪部分，原審又認被告陳麗雯未施用詐術，陳俊宏應自行評估借貸風險，並未因被告陳麗雯片面之詞而陷於錯誤，論述亦前後矛盾。

⒉被告陳麗雯以附表一編號1 支票換票並補差額，及以附表一編號2 支票借款，兩者乃同時為之，為實質上一罪，原審既認被告陳麗雯以附表一編號2 支票借款之行為構成詐欺取財罪，則就附表一編號1 支票換票並補差額之行為，倘認不能證明犯罪，本應不另為無罪諭知。但原審卻對附表一編號1支票換票並補差額之行為於主文單獨諭知無罪，於法不合，判決不適用法則，難以維持。

㈡檢察官上訴認應為被告陳麗雯有罪之判決，固不可採，被告陳麗雯上訴認應為其無罪之判決，為有理由，且原判決亦有如上違誤，本院自就被告陳麗雯部分均予撤銷改判，並為被告陳麗雯無罪之諭知。

參、應適用之法律 依刑事訴訟法第369 條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第2條第1項前段、第339條第1項（修正前）、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，作成本判決。