臺灣高等法院 臺南分院105年度上易字第831號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　105年度上易字第831號

上訴人

即被告

劉錦文

上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣臺南地方法院105 年度易字第745 號中華民國105 年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105 年度偵字第8202、9074號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、不服地方法院之第一審判決而提起上訴者，應以上訴書狀敘述具體理由，提出於原審法院為之，此為法定必備之程式；倘上訴書狀已敘述理由，但非具體，應由第二審法院以其上訴不合法律上之程式，判決駁回，不生定期命補正之問題；第二審法院認為上訴不合法律上程式之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第350 條第1 項、第361 條第1 項、第2 項、第367 條及第372 條分別定有明文。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，以致構成應予撤銷之具體事由者，始克當之，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴。

二、被告劉錦文意圖為自己不法所有，攜帶客觀上具危險性足以傷人之一字型螺絲起子，破壞店家鐵捲門電源開關盒，或抬高玻璃門栓鎖卡榫，使上開諸項防閑裝置失效，毀越安全設備入內竊取財物（未）得逞（事實詳如附表所示），嗣經警方據報循線查獲。原審引據被告自白，各該被害人劉書婷、江幸宜、ROBSON JOHN 、杜羿鋒等人證言，證人劉錦龍指證監視影像騎駛其名下機車者係其胞兄即被告，以及現場暨監視錄影畫面照片等證據，認定被告犯行明確，依刑法第321條第1 項第2 、3 款（、第2 項），分別論以如附表所示加重竊盜（未遂）等併罰數罪（最高法院33年上字第1504號、41年台非字第38號判例參照），如附表編號㈠、㈢、㈣為未遂犯，均依第25條第2 項規定，各減輕其刑；被告前案徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本案各罪，應依第47條第1 項規定各加重其刑，併上開未遂減輕部分，均先加後減之。審酌量刑等一切情狀，各處如附表所示之刑，編號㈠、㈢、㈣部分，諭知如易科罰金，均以新臺幣（下同）1,000 元折算1 日，且定應執行有期徒刑8 月，並諭知同上之易科罰金折算標準。末敘明查調被告並無所得資料，現另案在押，其復陳明如附表編號㈡竊盜所得現金已花用，茲倘宣告沒收，可預期執行程序將過度耗費而不經濟，符合修正後刑法第38條之2 第2 項相對義務沒收之例外規定，因沒收欠缺刑法上重要性，乃不為沒收之諭知，認事用法無誤，量刑亦屬妥適。

三、被告上訴意旨略以：預備與未遂之區別，以已未著手於犯罪之實行為標準，所謂著手，係指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言，有最高法院21年非字第97號判例可參，故竊盜之著手，以開始搜尋財物為要，如僅著手加重條件，然尚未為竊盜行為者，仍不能以竊盜未遂論科。被告如附表編號㈢所示犯行，固持螺絲起子破壞該店鐵捲門外電源開關盒，但「尚未至收銀台搜尋財物」即發現店外有人走動，隨而離開現場，並未搜尋財物，請審視論處被告刑責之法條是否適當。再者，被告歷來均據實坦承認罪，避免浪費司法資源，犯後態度良好，請從輕量刑。

四、

㈠、

⑴、依刑法第25條第1 項之未遂犯規定，所謂犯罪行為之「著手」，乃犯罪預備之終點、未遂之起點，其判斷標準在於定型化之「犯罪行為之實行」，參照不能未遂犯之立法理由，揭明法例係採學理上之「客觀未遂論」。而司法實務解釋上開條項所謂之「著手」或「著手於犯罪行為之實行」，係指「對於構成犯罪之事實開始實行」、「對於構成犯罪要件之行為，已開始實行」而言（最高法院25年非字第164 號、30年上字第684 號判例參照），亦係採行學理上之（形式）客觀理論。

⑵、加重竊盜罪為普通竊盜罪之加重規定，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，該條第1 項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於加重條件之行為而未著手搜取財物，縱其目的係在行竊，固難論以加重竊盜未遂之罪（最高法院27年滬上字第54號、28年滬上字第8 號等判例，82年度第2 次刑事庭會議㈡研究報告參照）。然刑法以法益保護為任務，行為苟有法益侵害之客觀危險者，仍擴張入罪以未遂犯罰之。竊盜罪之構成要件行為係「竊取」，內涵包括「破壞原持有」而「建立新持有」兩大部分，前者即為竊取之著手判準，為期符合現代社會環境之實際需要，宜放寬嚴格之形式客觀未遂理論，採行實質客觀未遂論，亦即於行為人以行竊之意思接近且物色財物者，即可認為竊盜行為之著手（最高法院82年度第2 次刑事庭會議㈡研究報告參照）。

㈡、關於如附表編號㈢所示竊盜未遂犯行，卷查被告供承：「我侵入店內後就走至櫃台內，『再徒手要打開收銀機，後來收銀機打不開』，我沒得手……」、「因為『收銀機我打不開』，所以沒竊得現金」（見警卷頁4 ），勾稽被害人ROBSONJOHN亦證稱：（監錄）影片看見嫌疑人手有摸到收銀台（見警卷頁19），復有現場監視錄影畫面可參（見警卷頁23-24），被告著手竊取收銀機內財物，惟因障礙而未遂，至為灼然。原判決認定被告「於伸手至收銀機搜尋翻找財物之際，適察覺店外有人走動……便趕緊離去」之事實，據而論以加重竊盜未遂罪，核無違誤。被告上訴不實抵辯「尚未至收銀台搜尋財物」云云，顯非根據卷證之指摘，洵不屬上訴所應敘述之具體理由甚明。

㈢、刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟符合規範體系及目的，於裁量無所逾越或濫用，即屬適法妥當，不得任意指摘為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例意旨參照）。原審以被告之責任為基礎，依所認定之犯罪事實與全案情節，各量處如附表所示各該宣告刑，並就得易科罰金部分定應執行刑，責罰相當，並未失入。被告上訴請求輕判情由，業經原審斟酌，除此之外，別未指陳原審有何刑罰裁量過甚瑕疵，亦未爭執其餘採證、認事、用法諸項有何不當或違誤。是本件上訴顯未敘述具體理由，其不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。