臺灣高等法院 臺南分院106年度上易字第326號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　106年度上易字第326號

上訴人

即被告

吳家仁

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院105 年度易字第660 號中華民國105 年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署105 年度毒偵字第701 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實吳家仁基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年5月6日下午，在嘉義市○區○○○街000號0樓0住處，以將甲基安非他命置放在玻璃球內燒烤後，吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。經警於105年5月6日晚上10時30分許，在嘉義市○區○○路00號前，經警盤查，並同意警方搜索，於其駕駛之車號000-0000號自小客車內，查扣第二級毒品甲基安非他命1 包，並經警於採其尿液送驗，呈甲基安非他命陽性反應而查獲。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠證據能力當事人對於被告以外之人於審判外之陳述，於本院審判程序時，同意作為證據使用，本院審酌該等證據作成時之情況，認無違法或不當取證之情形，引之為本案證據適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，本案傳聞證據有證據能力。

㈡證明力上述犯罪事實，有搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、警方之採尿同意書、毒品危害防制條例案尿液送驗姓名對照表、詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告可稽，扣案之白色結晶1 包，經送鑑定結果，確含有甲基安非他命成分（驗餘淨重0.052 公克），有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可憑。此外，有被告於警詢、偵訊、原審之供述筆錄可參。被告於本院審判時，對上述犯罪事實自白不諱，其自白與證據資料相符，可信可採，其犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑之理由被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為吸收，不另論罪。另被告前因施用毒品案件，經原審法院以104 年度嘉簡字第430 號判處有期徒刑4 月確定，於104年12月9 日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，被告於有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

四、撤銷改判之理由

㈠原審認被告犯罪事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟被告於105 年5 月6 日晚上經警採尿送驗，經氣相/ 液相層析質譜儀鑑驗結果，其甲基安非他命濃度高達31516ng/ml，安非他命濃度高達2432ng/ml ，超過檢驗閾值度各500ng/ml達60倍及5 倍左右。又施用甲基安非他命24小時後，約70％之甲基安非他命自尿液中排出，96小時後，約90％之甲基安非他命已自尿中排出，此乃法院職務上已知之甲基安非他命正常代謝速度，故被告實不可能於105 年5 月3 日晚上10時左右（採尿3 天前），在其住處施用甲基安非他命，猶可驗得如上高濃度之檢驗值。因此，被告於檢察官訊問時，自白其於105 年5 月3 日晚上10時施用甲基安他命，檢察官起訴後，被告於原審坦承犯罪，其坦承者，乃其於檢察官面前自白之施用時間點，然核與如上高濃度檢驗值不符，此部分自白當無可信。被告於本院審判時，已自白其於採尿前施用毒品的時間，不是105 年5 月3 日，而是同年月6 日下午，在家施用完畢後，晚上駕車出去，經警查獲，足見被告自白其於當日施用後不久經警查獲等語，合於前述高濃度檢驗值，而與事實相符，自屬可採。原審就被告施用的時間點漏未詳查，致所認定之犯罪事實與證據資料不相適合，且事關被告品行之量刑事由，難以明顯誤繕更正之，礙難維持原判。

㈡被告上訴指其有心悔改，原審量刑過重，雖為無理由（詳後量刑理由一併論述），惟原判決有如上違誤之處，應予撤銷改判。

五、量刑及沒收

㈠本院審酌：

⒈被告犯後於原審、本院均坦承犯行，表達悔意，然被告於警詢供稱其最後1 次施用甲基安非他命時間為105 年5 月1 日晚上，於檢察官訊問時，改稱係同年月3 日晚上，於原審又坦承是同年月3 日晚上，均與前述尿液檢驗濃度不符，於本院始自白是查獲當日下午施用，其先前之虛偽自白，已可見其逃避刑責之心態。被告於原審審理期間逃匿，經原審於105 年10月18日發布通緝，於同年10月25日始自動到嘉義市政府警察局第一分局投案，有通緝書、警詢筆錄可參，而據原審筆錄所示，被告第1 次開庭未到，原審法院已打電話告知被告第2 次開庭時日，被告明知此事，卻又托詞其父親故意不告知開庭時間，再度遲誤第2 次開庭期日，且被告於通緝到案時，警詢中供稱通緝期間，在臺南沒工作，於原審訊問時，改稱其至臺南找工作，沒多久又改稱其至臺南兩次，1次工作7 天，1 次工作8 天。被告藉故不到庭，無正當理由拖延審判，又供詞反覆，更見其避責心態，及說謊之個性，堪認被告品行不佳。

⒉據警詢、偵訊筆錄所示，被告於本案經警查獲後，已於警詢、偵訊供稱其保證一定戒毒，永遠不再碰毒品，被告之父親亦寫信至本院，表示其發現被告這次是真心悔改，然被告於本案查獲後不久，於105 年8 月3 日晚上，又再度施用甲基安非他命，經檢察官聲請簡易判決處刑，原審法院於105 年10 月25 日，以105 年度嘉簡字第1507號刑事簡易判決判處被告有期徒刑6 月（得易科罰金）確定，復於原審法院審理期間，發布通緝前，又於105 年10月12日經警採尿前回溯96小時內，再度施用甲基安非他命，經檢察官聲請簡易判決處刑，原審法院於105 年11月30日，以105 年度嘉簡字第1818號刑事簡易判決判處有期徒刑5 月（得易科罰金）確定。此有上述簡易判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，佐以被告犯後供詞反覆，曾虛偽自白，其犯後態度難認良好，且於本案查獲後不久，一再犯施用第二級毒品罪，難認具真心悔改之意。

⒊被告於96年間，因施用第二級毒品甲基安非他命，經送觀察勒戒後，執行完畢後，於98年間起，即屢次施用第二級毒品甲基安非他命，分別經原審法院以98年度嘉簡字第42號、98年度易字第109 號、101 年度嘉簡字第58號、第281 號、102 年度嘉簡字第1610號、103 年度嘉簡字第876 號、104 年度嘉簡字第430 號、104 年度易字第1054號、105 年度易字第143 號、105 年度嘉簡字第927 號（此案共3 罪）刑事簡易判決或刑事判決，判處得易科罰金之刑，確定在案。且犯案經查獲後，均仍不知悔改，一犯再犯，其間曾數度遭通緝，有上述（簡易）判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。被告於本案犯案前，才於105 年4 月25日施用甲基安非他命，同年月28日經警查獲，隔不到10日，被告又犯本案。被告屢經查獲不改，口頭說要戒毒，心裡卻極度依賴毒品，且視毒品抓查之執法於無物，不怕警察來抓，足見歷次易科罰金之執行效果，對被告戒除毒癮、尊重法治，起不了什麼作用，反而讓被告誤以為犯施用毒品罪，頂多繳交易科罰金或服社會勞動了事，沒什麼大不了，才招致被告屢抓不怕，屢判不改，另外，被告與聽障之父親同住，母親已過世，其已離婚，小孩監護權歸前妻，被告雖需負擔扶養費用，另被告雖自稱其工作為廚師，然於本案通緝期間，被告到臺南躲藏，毫無工作，難認其工作情況穩定，是被告之家庭、工作，及家境之照顧、扶養費之負擔，對被告一再觸法之行為，不生任何拘束力，其素行不佳，犯罪動機堪信係執迷於其上訴狀所謂的孤獨感，沈溺毒海尋求不當慰藉所致，倘不量以較重被告刑度，改變之前得以易刑處分之刑度，相信被告於本案犯後，勢將重蹈覆轍，再度施用毒品，對戒除被告毒癮毫無幫助，本案是時候該令被告入監與外界隔離，懺悔並矯正仰賴毒品之性格，本案自不得再處以易科罰金之刑。本院另參被告高中畢業之智識程度，認被告本應處以較有期徒刑7 月為重之刑，惟因本案乃被告上訴，依刑事訴訟法第370條第1 項前段之規定，不得諭知較重於原審判決之刑（原審判決諭知有期徒刑7 月），及其他一切情狀，爰量處如主文所示之刑。

㈡105 年7 月1 日前施行之其他法律（即非刑法）關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3 第2 項亦有明文規定。毒品危害防制條例第18條第1 項規定，亦於105 年7 月1 日修正施行，將修正前第1 項前段「查獲之第一、二級毒品…，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，其中的「犯人」修正為「犯罪行為人」。又扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.052 公克），其內毒品及無法析離之外包裝，均應依修正後之毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。

六、應適用之法律依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項，作成本判決。

七、本案經檢察官侯德人提起公訴，檢察官黃久真於原審實行公訴，檢察官莊啟勝於本院實行公訴。